جلسه شصت و پنجم
قسم سوم احکام وضعیه
01/۱۲/۱۳۸۸
بحث در کيفيت جعل احکام وضعيه بود، مرحوم آقاي آخوند احکام وضعيه را به سه قسم تقسيم کرده اند که بررسي دو قسم از اين اقسام سه گانه و انظار مختلفي که درباره ي آن ها مطرح بود بیان شد، اما قسم سوم از احکام وضعيه به نظر مرحوم آقاي آخوند آنست که هم جعل استقلالی در آن امکان دارد و هم جعل تبعي، اگر چه به حسب ظواهر ادله و به تعبير مرحوم آقاي آخوند اصح، جعل آن ها استقلالی است مثل ملکيت، زوجيت، قضاوت و نظایر اين ها؛ يعني هر دو نوع جعل در مورد قسم سوم ممکن است لکن أصح اين است که گفته شود آن ها مجعول به جعل استقلالي هستند، مثلاً وقتي که به دنبال عقد، بيع محقق شد شارع حکم به جواز انواع تصرفات از ناحيه بايع و مشتري در ثمن و مثمن مي نمايد که اين يک حکم تکليفي است و به دنبال آن ملکيت انتزاع مي شود يعني ملکيت يک مجعول تبعي است، هم به اين نحو ممکن است گفته شود و هم مي توانيم بگوييم شارع بعد از تحقق بيع به نحو استقلالی اعتبار ملکيت مي کند و با قطع نظر از احکام و آثار، خود ملکيت يک مجعول شرعي است و احکام مثل جواز تصرف و امثال اين ها متفرع بر ملکيت مي شوند نه اين که ملکيت از جواز تصرف انتزاع شود يا مثلاً در مورد زوجيت هم مي توانيم بگوييم شارع و عقلاء بعد از عقد، آن چيزي را که جعل مي کنند يک سري احکام و آثار است مثل جواز نظر زوج به زوجه و بالعکس و سپس از اين احکام، زوجيت انتزاع مي شود و هم مي توانيم به عکس بگوييم يعني اولين چيزي که شارع و عقلاء بعد از عقد اعتبار مي کنند زوجيت است و به دنبال جعل زوجيت يک سري احکام و آثار متفرع مي شود مثل جواز نظر زوج به زوجه.
پس هر دو نحوه ي جعل در مورد مثل ملکيت و زوجيت به نظر مرحوم آخوند ممکن است لکن أصح آن است که گفته شود اولين چيزي که از ديد شارع و عقلاء بعد از تحقق بيع و نکاح و امثال آن ها مجعول است خود ملکيت و زوجيت است و به دنبال تحقق ملکیت و زوجیت جواز تصرّف در ثمن و مثمن و جواز نظر زوج به زوجه و بالعکس پديد مي آيد.
محصل فرمايش مرحوم آخوند آن است که هر دو نحوه ي جعل امکان دارد لکن أصح اين است که مثل ملکيت و زوجيت و نظائر آن جعل استقلالی دارند. مرحوم آخوند موارد ديگري هم برای قسم سوم مثال مي زنند مثل حجيّت، قضاوت، حرّيت و غیرذلک و مي گويند اين ها از مصاديق قسم ثالث است.
مرحوم آخوند در واقع کلامشان از دو بخش تشکيل شده، يک بخش ايجابي است و يک بخش سلبي، بخش ايجابي کلام ايشان اين است که مي گويند جعل ملکيت و زوجيت و امثال ذلک جعل استقلالی است و بخش سلبي کلام ايشان که در واقع ردّ فرمايش مرحوم شيخ میباشد اين است که جعل ملکيت و زوجيت و امثال اين ها جعل تبعي نيست، اين ها انتزاع از يک حکم تکليفي نشدند بلکه خودشان رأساً مجعول شارع هستند، چون همانطور که گفته شد مرحوم شيخ مدعي است احکام وضعيه منتزع از احکام تکليفيه هستند.
پس محصّل ادعاي مرحوم آخوند در قسم سوم اين است که هم امکان جعل استقلالی در مورد آن ها هست وهم امکان جعل تبعي؛ اگر چه أصح اين است که اين ها مجعول به جعل استقلاليند، بعد در ادامه براي ردّ فرمایش مرحوم شيخ و اين ادعا که احکام وضعيه منتزع از احکام تکليفيه نيستند، سه دليل اقامه مي کنند.
ادله مرحوم آخوند بر رد نظریه مرحوم شیخ:
مرحوم آخوند سه دليل در ردّ نظريه شيخ انصاري اقامه مي کنند که ابتدا این سه دليل را ذکر مي کنيم و بعد بررسي
میکنيم که آیا اين ادله قابل اعتماد هستند يا نيستند؟
دلیل اول:
دليل اول مرحوم آخوند اين است که به مجرد تحقق عقد، ملکيت و زوجيت و امثال اين ها محقق مي شوند يعني وقتي بعت و قبلت گفته میشود ملکيت و زوجيت به دنبال آن تحقق پيدا مي کند، براي تحقق ملکيت بعد از عقد بيع اصلاً مسئله ترتب احکام و آثار تکليف ملاحظه نمي شود و حتي ممکن است نسبت به ترتب آن آثار و احکام هم غفلت شود يعني احکام آن حتي مغفول باشد اما در عين حال بعد از عقد، ملکيت تحقق پيدا مي کند.
حال اگر قرار بود ملکيت يک امر انتزاعي باشد نبايد بدون ترتب احکام و آثار تکليف، ملکيت انتزاع شود در حالي که قائلیم ولو احکام و آثار تکليف مورد غفلت باشد باز ملکيت بعد از عقد بيع تحقق پيدا مي کند یا زوجيت بعد از عقد نکاح تحقق پيدا مي کند، پس اين نشان مي دهد که ملکيت و امثال آن منتزع از حکم تکليفي نيستند و اين یک امر بديهي و کاملاً آشکار است که بعد از عقد، ملکيت و زوجيت و امثال اين ها تحقق دارد بدون اين که مسئله احکام تکليفي و آثار تکليفي آن لحاظ شده باشد.
دلیل دوم:
دليل دوم مرحوم آقاي آخوند اين است که اگر قرار باشد ملکيت يک امر انتزاعي باشد لازم مي آيد که با قاعده مسلم و پذيرفته شده «تبعيت عقد للقصد» مخالفت شود، قاعدهای وجود دارد مبنی بر اینکه « العقود تابعة للقصود »، عقد تابع قصد است. اگر کسي که بيع را انشاء مي کند به قصد او توجه شود مي بيينم قائل قصد وقوع تمليک دارد و قصد چيز ديگري را ندارد. طبيعتاً وقتي قصد تمليک مي کند به دنبال عقد بيع باید ملکيت هم حاصل شود، چون مرحوم شیخ انصاری قائلند ملکيت از حکم تکليفي انتزاع مي شود، اگر قرار باشد با عقد بيع ملکيت تحقق پيدا نکند بلکه يک سري از احکام مثل جواز تصرّف در ثمن و مثمن براي بايع و مشتري مترتب شود و بعد از اين احکام و آثار ملکيت انتزاع شود اين نتيجهاش اين است که «ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع»، چون وقتي که بايع مي گويد بعت قصدش تمليک است، اما مرحوم شیخ مدعي هستند اين جا اول جواز تصرّف حاصل میشود و بعد از اين جواز تصرّف، انتزاع ملکيت مي کنيد پس آن چه را که قصد شده واقع نشده و اين صحيح نيست که ما ادعايي را مطرح کنيم که با اين قانون العقود تابعة للقصود، سازگاري نداشته باشد.
دلیل سوم:
دليل سوم مرحوم آقاي آخوند بر ردّ شيخ و نظريه انتزاعي بودن احکام وضعی از احکام تکليفي اين است که اگر قرار باشد ملکيت از جواز تصرف در مال انتزاع شود، بايد هر جايي که جواز تصرّف بود ملکيت هم وجود داشته باشد در حالي که در بعضي موارد جواز تصرّف ثابت است ولي ملکيت وجود ندارد مثل کسي که ماذون در تصرف است اما ملکيتي ندارد، که در این مثال جواز تصرّف هست ولي ملکيت وجود ندارد ياولي جواز تصرّف در مال مولي عليه را دارد اما ملکيت براي او ثابت نيست.
بررسی ادله مرحوم آخوند:
اما حالا ببينيم آيا فرمايشات مرحوم آقاي آخوند و ادله ي سه گانه ايشان در ردّ مرحوم شيخ وافي به مقصود ايشان هست يا نيست؟
البته به این نکته توجه داشته باشید که بنای ما این نيست که نظريه ي شيخ را بپذيريم بلکه در اصل ادّعا با آقاي آخوند موافقيم يعني در اين که بخشي از احکام وضعيه منتزع از احکام تکليفيه نيستند با ايشان موافقيم و نظريه ي مرحوم شيخ را قبول نداريم، اما اين ادّله اي را که آقاي آخوند اقامه کردهاند محل تأمل و اشکال است.
اشکال به دلیل اول:
در مورد دليل اولي که مرحوم آخوند ارائه کردند آن چه به نظر مي رسد اين است که بعيد است که بدون ملاحظه ي احکام و آثار تکليف و يا غفلت از احکام و آثار تکليف، ملکيّت و زوجيّت با مجرد تحقق عقد بيع و نکاح ترتب پيدا کنند يعني به هر حال هر کسي که عقد بيع را واقع مي کند يک لحاظ اجمالي و التفات اجمالي به احکام و آثار عقد دارد؛ کسی که در واقع با بعت میخواهد براي خود ملکيت ايجاد کند و يا مال خود را تمليک کند به مشتري، نمي شود نسبت به مسئله ي جواز تصرّف غفلت داشته باشد، لذا اصل اين که مي شود بدون لحاظ اين آثار و يا غفلت از اين آثار، ملکيت را مترتب کرد محلّ اشکال است، يعني چنين مسئلهای فرض صحيحي نيست، به نظر ما قطعاً در این موارد يک توجّه و التفات و لحاظ اجمالي وجود دارد و اين که بدون اين توجه و التفات و لحاظ بگوييم ملکيت و زوجيت و امثال اين ها مترتب شود اين قابل قبول نيست، چون کسي که ملکيت را براي خود مي خواهد با عقد بيع ايجاد کند آيا صرف اين ملکيت بدون توجه به احکام و آثار تکليفی اساساً مي تواند چيز مطلوبي براي او باشد؟ صرف اين ملکيت -ولو ملکيت را به معناي واجديت و احاطه بگيريم- بدون توجه به آثار و احکامي که مترتب بر اوست آيا اساساً مي تواند يک امر مطلوبي براي متعاملين و متابيعين و متعاقدين باشد؟ لذا اين دليل اول ايشان، دليل قابل اتکائي نيست.
اشکال به دلیل دوم:
اولاً: مسئله ي ترتب ملکيت ولو به نحو انتزاعي به معناي تخلف عقد از قصد نيست. به عبارت اين که مرحوم آخوند به شيخ مي گويند پذيرش انتزاعي بودن ملکيت منافات با قاعده ي تبعيت عقود للقصود دارد، ما چنين سخني را قبول نداریم چون تخلف عقد از قصد نشده است براي اين که بالأخره آن چه که براي بايع مقصود است ولو به تبع حکم تکليفي تحقق پيدا مي کند، مهم اين است اين قصد محقق شده باشد، مهم اين است که آن چه که به عقد محقق مي شود مخالف و منافي با قصد نباشد و عقد تابع قصد باشد، و در اين جا عقد بيع واقع شده و نتیجهاش هم ملکيت است، قصد بايع هم تمليک بوده است حالا گاهی ملکيت مستقيماً و بدون واسطه تحقق پيدا مي کند و گاهی مع الواسطه، اين جهت که مهم نيست بلکه مهم آن است که آنچه که مقصود بايع است محقق شود و اينجا قصد بايع تمليک بوده و ملکيت به هر حال ولو به نحو انتزاعي تحقق پيدا کرده و همين کافي است براي اين که بگوييم با اين قاعده مخالفت نشده است.
ثانیاً: ممکن است کسي در دفاع از شيخ انصاري بگويد که خود مرحوم شيخ در کتاب بيع پنج مورد نقض براي لزوم تبعيت عقود از قصود ذکر مي کند، يعني بر فرض که بپذيريم نظريه انتزاعي بودن ملکيت منافات دارد با قاعده ي تبعيت عقود للقصود چه اشکالی پیش میآید؟ و به کدام اصل يا مبنا خلل وارد مي کند؟ در موارد زيادي اين قاعده نقض شده که این مورد هم یکی از آن موارد میباشد. مرحوم شيخ پنج مورد را در مکاسب [۱] برای نقض این قاعده ذکر مي کند از جمله در مورد »بيع ما يملک و مالا يملک» مثلا بایع گوسفندي را ضميمه کند به خنزير و بفروشد، اولي ما يملک است، دومي مالا يملک است، در اين بیع قصد به تمليک متعلق شده، اما بيع نسبت به بعض يعني گوسفند واقع مي شود، اين جا عقد تبعيت از قصد نکرده است، اينجا مي گويند بيع نسبت به گوسفند صحيح است و نسبت به خنزير باطل است؛ اين يکي از موارد عدم تبعيت عقد للقصد است و موارد ديگري هم هست.
البته مرحوم شيخ در آن جا بين موارد تخلف عقد از قصد فرق مي گذارند و مي فرمایند در بعضي از موارد تخلف عقد از قصد به خاطر وجود مانع است مثلاً دليل خاصي اقامه شده که تخلف اشکالي ندارد و در بعضي موارد اين تخلف به جهت عدم مقتضي است، پس بالأخره مواردي وجود دارد که اين تخلف تحقق پيدا کرده است و اینجا هم چه اشکالي دارد که منافاتي با اين قاعده به وجود بيايد.
سؤال: اگر شخصی بخواهد از کلام مرحوم آخوند دفاع کند این نتیجه را نمیدهد چون نهایتا میخواهد بگوید چون یک مواردی هست به طور استثناء که این مورد هم مثل آنها باشد و مورد ششمی باشد و اشکالی هم ندارد، در صورتی که این مطلبی که مرحوم آخوند فرمودند اگر چنین نقضی وارد باشد به عنوان یک مورد استتثنائی نیست بلکه کل عقود این نقض بر آن وارد میشود و یک مورد نخواهد بود یعنی کل عقود دچار مشکل میشود؟
استاد: درست است ولي این اشکال را بر اساس مبناي شيخ عرض مي کنيم و مي گوييم مرحوم آخوند این اشکال را به مرحوم شيخ وارد میدانند، در حالی که خود شيخ در جاهايي پذيرفته اند که تبعيت عقد از قصد مختل مي شود و هیچ اشکالی هم پیش نمیآید.
سؤال: مرحوم شیخ میخواهند بگویند عموما این طور است که این قاعده در عقود صدق میکند ولی موارد استثنائی هست که به وسیله آن نقض میشود.
استاد: اين که این قاعده يک نقضي براي آن پيدا شود اين گونه نيست که يک قاعده ي عقلي مورد سؤال قرار گرفته است يعني استحاله ندارد.
سوال: میخواهم بگویم این مطلبی که مرحوم آخوند میفرمایند که این در واقع این قاعده نقض میشود این منظورشان این است که این مسئله پیش میآید و وقتی مسئله را انتزاعی فرض کنید، این انتزاع مانع صدق آن قاعده میشود و هر عقدی که طبق مبنای شیخ انتزاعی خواهد بود پس آن مورد صدق نمیکند، قاعده العقود تابعۀ للقصود صدق نمیکند پس یک مورد استثنائی نیست که بگوییم فلان عقد، هر جا دست بگذاریم اینچنین خواهد بود کل عقود را شامل میشود و میخواهند بگویند در تمامی عقود این مسئله پیش میآید؟
استاد: به هر حال اگر در اشکال دوم خدشه کنيد آن اشکال اول هست یعنی اگر اين جواب دوم را نمي پذيريد همان جواب اول جواب محکم و قابل قبولي است.
اشکال به دلیل سوم:
اما در مورد دليل سوم به نظر ما مرحوم شيخ نمي خواهد بگويد که هر جا جواز تصرّف ثابت باشد حتماً ملکيت هم هست تا این اشکال شود که در مواردي جواز ثابت است ولي ملکيت نيست، مراد مرحوم شيخ اين است که اگر جايي ملکيت وجود داشت این حتماً ناشي از جواز تصرّف و منتزع از جواز تصرّف است، و فرق است بين جواز تصرّف ناشي از عقد و جواز تصرّف ناشي از اذن، جواز تصرّفي که ناشي از عقد باشد موجب انتزاع ملکيت است يعني ملکيت از اين جواز تصرّف منتزع است؛ اما جواز تصرّفي که ناشي از اذن يا ناشي از ولايت باشد نمي تواند منشأ انتزاع ملکيت باشد. لذا دليل سوم مرحوم آقاي آخوند هم قابل قبول نيست.
پس تا اين جا اصل ادعاي مرحوم آخوند را قبول داريم اما ادلهای که مرحوم آخوند برای مطلوب خود ذکر کردهاند را همان طور که ملاحظه فرموديد وافي به مطلوب نمي دانيم.
بحث جلسه آینده: بررسي نظريه مرحوم شيخ انصاری
نظرات