جلسه شصت و پنجم
قسم سوم احکام وضعیه
۱۳۸۸/۱۲/۰۱
کلام مرحوم آخوند در قسم سوم احکام وضعیه
بحث در کیفیت جعل احکام وضعیه بود، مرحوم آقای آخوند احکام وضعیه را به سه قسم تقسیم کرده اند که بررسی دو قسم از این اقسام سه گانه و انظار مختلفی که درباره ی آن ها مطرح بود بیان شد، اما قسم سوم از احکام وضعیه به نظر مرحوم آقای آخوند آنست که هم جعل استقلالی در آن امکان دارد و هم جعل تبعی، اگر چه به حسب ظواهر ادله و به تعبیر مرحوم آقای آخوند اصح، جعل آن ها استقلالی است مثل ملکیت، زوجیت، قضاوت و نظایر این ها؛ یعنی هر دو نوع جعل در مورد قسم سوم ممکن است لکن أصح این است که گفته شود آن ها مجعول به جعل استقلالی هستند، مثلاً وقتی که به دنبال عقد، بیع محقق شد شارع حکم به جواز انواع تصرفات از ناحیه بایع و مشتری در ثمن و مثمن می نماید که این یک حکم تکلیفی است و به دنبال آن ملکیت انتزاع می شود یعنی ملکیت یک مجعول تبعی است، هم به این نحو ممکن است گفته شود و هم می توانیم بگوییم شارع بعد از تحقق بیع به نحو استقلالی اعتبار ملکیت می کند و با قطع نظر از احکام و آثار، خود ملکیت یک مجعول شرعی است و احکام مثل جواز تصرف و امثال این ها متفرع بر ملکیت می شوند نه این که ملکیت از جواز تصرف انتزاع شود یا مثلاً در مورد زوجیت هم می توانیم بگوییم شارع و عقلاء بعد از عقد، آن چیزی را که جعل می کنند یک سری احکام و آثار است مثل جواز نظر زوج به زوجه و بالعکس و سپس از این احکام، زوجیت انتزاع می شود و هم می توانیم به عکس بگوییم یعنی اولین چیزی که شارع و عقلاء بعد از عقد اعتبار می کنند زوجیت است و به دنبال جعل زوجیت یک سری احکام و آثار متفرع می شود مثل جواز نظر زوج به زوجه.
پس هر دو نحوه ی جعل در مورد مثل ملکیت و زوجیت به نظر مرحوم آخوند ممکن است لکن أصح آن است که گفته شود اولین چیزی که از دید شارع و عقلاء بعد از تحقق بیع و نکاح و امثال آن ها مجعول است خود ملکیت و زوجیت است و به دنبال تحقق ملکیت و زوجیت جواز تصرّف در ثمن و مثمن و جواز نظر زوج به زوجه و بالعکس پدید می آید.
محصل فرمایش مرحوم آخوند آن است که هر دو نحوه ی جعل امکان دارد لکن أصح این است که مثل ملکیت و زوجیت و نظائر آن جعل استقلالی دارند. مرحوم آخوند موارد دیگری هم برای قسم سوم مثال می زنند مثل حجیّت، قضاوت، حرّیت و غیرذلک و می گویند این ها از مصادیق قسم ثالث است.
مرحوم آخوند در واقع کلامشان از دو بخش تشکیل شده، یک بخش ایجابی است و یک بخش سلبی، بخش ایجابی کلام ایشان این است که می گویند جعل ملکیت و زوجیت و امثال ذلک جعل استقلالی است و بخش سلبی کلام ایشان که در واقع ردّ فرمایش مرحوم شیخ میباشد این است که جعل ملکیت و زوجیت و امثال این ها جعل تبعی نیست، این ها انتزاع از یک حکم تکلیفی نشدند بلکه خودشان رأساً مجعول شارع هستند، چون همانطور که گفته شد مرحوم شیخ مدعی است احکام وضعیه منتزع از احکام تکلیفیه هستند.
پس محصّل ادعای مرحوم آخوند در قسم سوم این است که هم امکان جعل استقلالی در مورد آن ها هست وهم امکان جعل تبعی؛ اگر چه أصح این است که این ها مجعول به جعل استقلالیند، بعد در ادامه برای ردّ فرمایش مرحوم شیخ و این ادعا که احکام وضعیه منتزع از احکام تکلیفیه نیستند، سه دلیل اقامه می کنند.
ادله مرحوم آخوند بر رد نظریه مرحوم شیخ
مرحوم آخوند سه دلیل در ردّ نظریه شیخ انصاری اقامه می کنند که ابتدا این سه دلیل را ذکر می کنیم و بعد بررسی میکنیم که آیا این ادله قابل اعتماد هستند یا نیستند؟
دلیل اول
دلیل اول مرحوم آخوند این است که به مجرد تحقق عقد، ملکیت و زوجیت و امثال این ها محقق می شوند یعنی وقتی بعت و قبلت گفته میشود ملکیت و زوجیت به دنبال آن تحقق پیدا می کند، برای تحقق ملکیت بعد از عقد بیع اصلاً مسئله ترتب احکام و آثار تکلیف ملاحظه نمی شود و حتی ممکن است نسبت به ترتب آن آثار و احکام هم غفلت شود یعنی احکام آن حتی مغفول باشد اما در عین حال بعد از عقد، ملکیت تحقق پیدا می کند.
حال اگر قرار بود ملکیت یک امر انتزاعی باشد نباید بدون ترتب احکام و آثار تکلیف، ملکیت انتزاع شود در حالی که قائلیم ولو احکام و آثار تکلیف مورد غفلت باشد باز ملکیت بعد از عقد بیع تحقق پیدا می کند یا زوجیت بعد از عقد نکاح تحقق پیدا می کند، پس این نشان می دهد که ملکیت و امثال آن منتزع از حکم تکلیفی نیستند و این یک امر بدیهی و کاملاً آشکار است که بعد از عقد، ملکیت و زوجیت و امثال این ها تحقق دارد بدون این که مسئله احکام تکلیفی و آثار تکلیفی آن لحاظ شده باشد.
دلیل دوم
دلیل دوم مرحوم آقای آخوند این است که اگر قرار باشد ملکیت یک امر انتزاعی باشد لازم می آید که با قاعده مسلم و پذیرفته شده «تبعیت عقد للقصد» مخالفت شود، قاعدهای وجود دارد مبنی بر اینکه « العقود تابعه للقصود »، عقد تابع قصد است. اگر کسی که بیع را انشاء می کند به قصد او توجه شود می بیینم قائل قصد وقوع تملیک دارد و قصد چیز دیگری را ندارد. طبیعتاً وقتی قصد تملیک می کند به دنبال عقد بیع باید ملکیت هم حاصل شود، چون مرحوم شیخ انصاری قائلند ملکیت از حکم تکلیفی انتزاع می شود، اگر قرار باشد با عقد بیع ملکیت تحقق پیدا نکند بلکه یک سری از احکام مثل جواز تصرّف در ثمن و مثمن برای بایع و مشتری مترتب شود و بعد از این احکام و آثار ملکیت انتزاع شود این نتیجهاش این است که «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع»، چون وقتی که بایع می گوید بعت قصدش تملیک است، اما مرحوم شیخ مدعی هستند این جا اول جواز تصرّف حاصل میشود و بعد از این جواز تصرّف، انتزاع ملکیت می کنید پس آن چه را که قصد شده واقع نشده و این صحیح نیست که ما ادعایی را مطرح کنیم که با این قانون العقود تابعه للقصود، سازگاری نداشته باشد.
دلیل سوم
دلیل سوم مرحوم آقای آخوند بر ردّ شیخ و نظریه انتزاعی بودن احکام وضعی از احکام تکلیفی این است که اگر قرار باشد ملکیت از جواز تصرف در مال انتزاع شود، باید هر جایی که جواز تصرّف بود ملکیت هم وجود داشته باشد در حالی که در بعضی موارد جواز تصرّف ثابت است ولی ملکیت وجود ندارد مثل کسی که ماذون در تصرف است اما ملکیتی ندارد، که در این مثال جواز تصرّف هست ولی ملکیت وجود ندارد یاولی جواز تصرّف در مال مولی علیه را دارد اما ملکیت برای او ثابت نیست.
بررسی ادله مرحوم آخوند
اما حالا ببینیم آیا فرمایشات مرحوم آقای آخوند و ادله ی سه گانه ایشان در ردّ مرحوم شیخ وافی به مقصود ایشان هست یا نیست؟
البته به این نکته توجه داشته باشید که بنای ما این نیست که نظریه ی شیخ را بپذیریم بلکه در اصل ادّعا با آقای آخوند موافقیم یعنی در این که بخشی از احکام وضعیه منتزع از احکام تکلیفیه نیستند با ایشان موافقیم و نظریه ی مرحوم شیخ را قبول نداریم، اما این ادّله ای را که آقای آخوند اقامه کردهاند محل تأمل و اشکال است.
اشکال به دلیل اول
در مورد دلیل اولی که مرحوم آخوند ارائه کردند آن چه به نظر می رسد این است که بعید است که بدون ملاحظه ی احکام و آثار تکلیف و یا غفلت از احکام و آثار تکلیف، ملکیّت و زوجیّت با مجرد تحقق عقد بیع و نکاح ترتب پیدا کنند یعنی به هر حال هر کسی که عقد بیع را واقع می کند یک لحاظ اجمالی و التفات اجمالی به احکام و آثار عقد دارد؛ کسی که در واقع با بعت میخواهد برای خود ملکیت ایجاد کند و یا مال خود را تملیک کند به مشتری، نمی شود نسبت به مسئله ی جواز تصرّف غفلت داشته باشد، لذا اصل این که می شود بدون لحاظ این آثار و یا غفلت از این آثار، ملکیت را مترتب کرد محلّ اشکال است، یعنی چنین مسئلهای فرض صحیحی نیست، به نظر ما قطعاً در این موارد یک توجّه و التفات و لحاظ اجمالی وجود دارد و این که بدون این توجه و التفات و لحاظ بگوییم ملکیت و زوجیت و امثال این ها مترتب شود این قابل قبول نیست، چون کسی که ملکیت را برای خود می خواهد با عقد بیع ایجاد کند آیا صرف این ملکیت بدون توجه به احکام و آثار تکلیفی اساساً می تواند چیز مطلوبی برای او باشد؟ صرف این ملکیت -ولو ملکیت را به معنای واجدیت و احاطه بگیریم- بدون توجه به آثار و احکامی که مترتب بر اوست آیا اساساً می تواند یک امر مطلوبی برای متعاملین و متابیعین و متعاقدین باشد؟ لذا این دلیل اول ایشان، دلیل قابل اتکائی نیست.
اشکال به دلیل دوم
اولاً: مسئله ی ترتب ملکیت ولو به نحو انتزاعی به معنای تخلف عقد از قصد نیست. به عبارت این که مرحوم آخوند به شیخ می گویند پذیرش انتزاعی بودن ملکیت منافات با قاعده ی تبعیت عقود للقصود دارد، ما چنین سخنی را قبول نداریم چون تخلف عقد از قصد نشده است برای این که بالأخره آن چه که برای بایع مقصود است ولو به تبع حکم تکلیفی تحقق پیدا می کند، مهم این است این قصد محقق شده باشد، مهم این است که آن چه که به عقد محقق می شود مخالف و منافی با قصد نباشد و عقد تابع قصد باشد، و در این جا عقد بیع واقع شده و نتیجهاش هم ملکیت است، قصد بایع هم تملیک بوده است حالا گاهی ملکیت مستقیماً و بدون واسطه تحقق پیدا می کند و گاهی مع الواسطه، این جهت که مهم نیست بلکه مهم آن است که آنچه که مقصود بایع است محقق شود و اینجا قصد بایع تملیک بوده و ملکیت به هر حال ولو به نحو انتزاعی تحقق پیدا کرده و همین کافی است برای این که بگوییم با این قاعده مخالفت نشده است.
ثانیاً: ممکن است کسی در دفاع از شیخ انصاری بگوید که خود مرحوم شیخ در کتاب بیع پنج مورد نقض برای لزوم تبعیت عقود از قصود ذکر می کند، یعنی بر فرض که بپذیریم نظریه انتزاعی بودن ملکیت منافات دارد با قاعده ی تبعیت عقود للقصود چه اشکالی پیش میآید؟ و به کدام اصل یا مبنا خلل وارد می کند؟ در موارد زیادی این قاعده نقض شده که این مورد هم یکی از آن موارد میباشد. مرحوم شیخ پنج مورد را در مکاسب [۱] برای نقض این قاعده ذکر می کند از جمله در مورد »بیع ما یملک و مالا یملک» مثلا بایع گوسفندی را ضمیمه کند به خنزیر و بفروشد، اولی ما یملک است، دومی مالا یملک است، در این بیع قصد به تملیک متعلق شده، اما بیع نسبت به بعض یعنی گوسفند واقع می شود، این جا عقد تبعیت از قصد نکرده است، اینجا می گویند بیع نسبت به گوسفند صحیح است و نسبت به خنزیر باطل است؛ این یکی از موارد عدم تبعیت عقد للقصد است و موارد دیگری هم هست.
البته مرحوم شیخ در آن جا بین موارد تخلف عقد از قصد فرق می گذارند و می فرمایند در بعضی از موارد تخلف عقد از قصد به خاطر وجود مانع است مثلاً دلیل خاصی اقامه شده که تخلف اشکالی ندارد و در بعضی موارد این تخلف به جهت عدم مقتضی است، پس بالأخره مواردی وجود دارد که این تخلف تحقق پیدا کرده است و اینجا هم چه اشکالی دارد که منافاتی با این قاعده به وجود بیاید.
سؤال: اگر شخصی بخواهد از کلام مرحوم آخوند دفاع کند این نتیجه را نمیدهد چون نهایتا میخواهد بگوید چون یک مواردی هست به طور استثناء که این مورد هم مثل آنها باشد و مورد ششمی باشد و اشکالی هم ندارد، در صورتی که این مطلبی که مرحوم آخوند فرمودند اگر چنین نقضی وارد باشد به عنوان یک مورد استتثنائی نیست بلکه کل عقود این نقض بر آن وارد میشود و یک مورد نخواهد بود یعنی کل عقود دچار مشکل میشود؟
استاد: درست است ولی این اشکال را بر اساس مبنای شیخ عرض می کنیم و می گوییم مرحوم آخوند این اشکال را به مرحوم شیخ وارد میدانند، در حالی که خود شیخ در جاهایی پذیرفته اند که تبعیت عقد از قصد مختل می شود و هیچ اشکالی هم پیش نمیآید.
سؤال: مرحوم شیخ میخواهند بگویند عموما این طور است که این قاعده در عقود صدق میکند ولی موارد استثنائی هست که به وسیله آن نقض میشود.
استاد: این که این قاعده یک نقضی برای آن پیدا شود این گونه نیست که یک قاعده ی عقلی مورد سؤال قرار گرفته است یعنی استحاله ندارد.
سوال: میخواهم بگویم این مطلبی که مرحوم آخوند میفرمایند که این در واقع این قاعده نقض میشود این منظورشان این است که این مسئله پیش میآید و وقتی مسئله را انتزاعی فرض کنید، این انتزاع مانع صدق آن قاعده میشود و هر عقدی که طبق مبنای شیخ انتزاعی خواهد بود پس آن مورد صدق نمیکند، قاعده العقود تابعۀ للقصود صدق نمیکند پس یک مورد استثنائی نیست که بگوییم فلان عقد، هر جا دست بگذاریم اینچنین خواهد بود کل عقود را شامل میشود و میخواهند بگویند در تمامی عقود این مسئله پیش میآید؟
استاد: به هر حال اگر در اشکال دوم خدشه کنید آن اشکال اول هست یعنی اگر این جواب دوم را نمی پذیرید همان جواب اول جواب محکم و قابل قبولی است.
اشکال به دلیل سوم
اما در مورد دلیل سوم به نظر ما مرحوم شیخ نمی خواهد بگوید که هر جا جواز تصرّف ثابت باشد حتماً ملکیت هم هست تا این اشکال شود که در مواردی جواز ثابت است ولی ملکیت نیست، مراد مرحوم شیخ این است که اگر جایی ملکیت وجود داشت این حتماً ناشی از جواز تصرّف و منتزع از جواز تصرّف است، و فرق است بین جواز تصرّف ناشی از عقد و جواز تصرّف ناشی از اذن، جواز تصرّفی که ناشی از عقد باشد موجب انتزاع ملکیت است یعنی ملکیت از این جواز تصرّف منتزع است؛ اما جواز تصرّفی که ناشی از اذن یا ناشی از ولایت باشد نمی تواند منشأ انتزاع ملکیت باشد. لذا دلیل سوم مرحوم آقای آخوند هم قابل قبول نیست.
پس تا این جا اصل ادعای مرحوم آخوند را قبول داریم اما ادلهای که مرحوم آخوند برای مطلوب خود ذکر کردهاند را همان طور که ملاحظه فرمودید وافی به مطلوب نمی دانیم.
بحث جلسه آینده
بررسی نظریه مرحوم شیخ انصاری