جلسه هفتم
پیشینه مصلحت در فقه شیعه
۱۳۹۹/۱۱/۰۵
پیشینه مصلحت در فقه شیعه
بحث در معنای لغوی و اصطلاحی مصلحت گذشت و معلوم شد در اصطلاح فقه مصلحت معنایی متفاوت از لغت و عرف ندارد. اما آنچه که لازم است درباره آن سخن بگوییم، پیشینه مصلحت در فقه است. ما این را در دو بخش دنبال می‌کنیم؛ یکی پیشینه مصلحت در فقه امامیه است و دیگری در فقه عامه. به هر حال دانستن سیر تطور حضور مصلحت در علم فقه و نزد فقیهان می‌تواند به ما کمک شایانی کند و مسیر را برای ما هموار کند که آیا اساسا ما می‌توانیم از مصلحت به عنوان یک قاعده نام ببریم یا خیر.
در فقه اهل تسنن هم با یک وسعت و گستردگی بیشتری چه بسا این عنصر حضور دارد و آن را هم باید اجمالا مرور کنیم. البته بدیهی است که در این مقام ما فقط یک مرور اجمالی بر پیشینه مصلحت و حضورش در فقه شیعه خواهیم داشت.
در فقه شیعه به غیر از روایات (که ممکن است در برخی از روایات این تعبیر یا مصادیق و مواردی را که به نوعی با این تعبیر مرتبط است را کم و بیش بیابیم)، از دیرباز فقها این مسئله را در بسیاری از فروع فقهی مطرح کرده اند. یعنی ما رد پای این عنوان را در ابواب مختلف فقهی و در فروع مختلف فقهی بسیاری می‌توانیم دنبال کنیم و آن‌ها را مشاهده کنیم. البته اسمی از قاعده مصلحت شاید در طول اعصار مختلف به میان نیامده مخصوصا در کتب قدما و تا به حال هم شاید غالب کتاب های فقهی به عنوان قاعده اساسا تصریح نکرده اند یا ذکری از آن به میان نیاورده اند ولی فقه پر است از این عنوان و تأثیراتی که در احکام، در فتاوای بزرگان و یا در مقام اجرا و تطبیق داشته. ما با قطع نظر از اینکه این حضور آیا در عرصه استنباط بوده یا در عرصه تطبیق یا اجرا بوده، فعلا می‌خواهیم گزارشی از پیشینه مصلحت در فقه امامیه بدهیم. البته بعدا قضاوت خواهیم کرد و از این استفاده می‌کنیم. فعلا مروری بدون پیش داروی می‌خواهیم داشته باشیم.
۱. شیخ مفید
شاید شیخ مفید از جمله اولین کسانی باشد که مسئله مصلحت را در فقه مطرح کرده و حکم و فتوایی را در این رابطه ذکر کرده است. موارد متعددی وجود دارد. جلسه گذشته عبارتی از شیخ مفید در مورد اراضی مفتوحۀ عنوۀ خواندیم. در مورد این اراضی شیخ مفید می‌گوید امام می‌تواند این اراضی را به هر کسی و به هر قیمتی واگذار کند. در مورد منافع این اراضی هم همین را ایشان میفرماید؛ یعنی هم اصل این اراضی و هم منافعش را که امام می‌تواند به دیگران و در راه هایی که به نوعی در آن مصلحت عمومی است صرف کند. عبارتی که بیان شد این بود که یأخذُ الباقی بعد ذلک و یکون ارزاق اعوانه علی دین الله و فی مصلحۀ ما ینوبه من تقویۀ الاسلام و إقامۀ الدین و وجوه الجهاد و غیر ذلک مما فیه مصلحۀ العامۀ. می‌گوید بقیه آن را می‌تواند به عنوان رزق همکاران و یاری کنندگانش در دین خدا و کسانی که به او یاری می‌رسانند اخذ کند. و همچنین در مصلحتی که در نظر دارد از قبیل تقویت اسلام، اقامه دین، جهاد و غیر این‌ها از چیزهایی که در بردارنده مصلحت عامه است.
در بحث از مقدار جزیه، در مصارف جزیه، در تقویم چیزهایی که احتکار شده، در همه این‌ها پای مصلحت به میان آمده. شیخ مفید تصریح می‌کند که مقدار جزیه را امام می‌تواند به اندازه ای که مصلحت می‌داند تعیین کند. می‌تواند جزیه را در مصارفی که مصلحت مسلمانان است صرف کند. می‌تواند کالاهایی که احتکار شده را قیمت گذاری کند. این‌ها همه در مقنعه بیان شده است.
۲. شیخ طوسی
شیخ طوسی هم در کتاب مبسوط در ابواب مختلف فقهی و به مناسبت به مسئله مصلحت اشاره کرده است. بنده بخواهم عبارات این‌ها را نقل کنم و همگی را مورد اشاره قرار دهم زیاد است. یکی در مورد خمس که مصرفش در مصلحت های مسلمین است.
دیگری در کتاب جهاد و در مورد صلح با کفار و آتش بس با آن‌ها است. مثلا گفته اند که اگر بخواهد با کفار آتش بس برقرار کند، این دایر مدار مصلحت است.
در مورد توزیع و تقسیم غنائم که آیا غنائم به نساء و بردگان تعلق می‌گیرد یا خیر، این هم دایر مدار مصلحت شده است.
در مورد امحال به بغاۀ برای جنگ، این هم مقتضای مصلحت در آن ذکر شده است.
اینکه برخی از کسانی که در جنگ و حرب شرکت نداشته اند بتوانند از غنائم برخوردار شوند، باز بر مدار مصلحت قرار گرفته.
یا مثلا اینکه برخی از اموال از بیت المال به کفار داده شود برای اینکه مسلمانانی که اسیر اند آزاد شوند.
در مورد فروش سلاح به اعداء دین و موارد بسیار دیگری که بیان شده که اگر بخواهیم کتاب مبسوط شیخ طوسی را مورد بررسی قرار دهیم و احصاء کنیم مواردی را که در آن‌ها حکم یا فتوا دایر مدار مصلحتی شده، موارد بسیار زیادی وجود دارد.
۳. محقق حلی
مرحوم محقق حلی هم از کسانی است که به این مسئله توجه کرده است.
وی در کتاب شرایع میفرماید: العاشرۀ اذا اقتضت المصلحۀ تولیۀ من لم یستکمل الشرایط إن عَقَدت ولایته مراعاتا للمصلحۀ فی نظر الإمام. سپس موردی را ذکر می‌کنند که در زمان امیر المؤمنین برای بعضی از قضات این مورد اتفاق افتاد.
در مورد قضات شرایطی است. علم و عدالت از شرایط اصلی قضاوت است. میفرماید اگر مصلحت اقتضا کند، می‌تواند کسی که شرایط در او مهیا نیست به واسطه مراعات مصلحت متولی این امر شود.
نظیر این را در مسئله تولیت قضاۀ که اگر شرایط مهیا نباشد، دیگران هم گفته اند که من در ادامه اشاره خواهم کرد. مثلا مرحوم علامه در تذکرۀ به این مسئله اشاره کرده.
محقق البته در موارد دیگری هم این را بیان کرده:
مثلا در کمیت جزیه می‌گوید: فی کمیۀ الجزیۀ لا حد لها بل تقدیرها إلی الامام بحسب الأصلح و ما قدّره علیٌ (علیه السلام) محمولٌ علی المصلحۀ فی تلک الحال. می‌گوید جزیه مقدار معین ندارد و مقدار آن موکول به نظر امام است ولی او باید با لحاظ مصلحت بیشتر تصمیم بگیرد و آنچه که امیر المؤمنین مقرر فرمود بر پایه مصلحت آن زمان بود.
نظیر این را در باب جهاد فرموده است. می‌گوید: فرضه علی الکفایۀ و لا یتعیّن إلا أن یعینه الامام (علیه السلام) لإقتضاء المصلحۀ. می‌گوید جهاد واجب کفایی است نه عینی؛ مگر اینکه بر اساس مصلحت امام آن را بر عهده کسانی تعیین کند. یعنی اگر امام لمصلحۀ بگوید فلانی باید برود جهاد یا این افراد باید بروند جهاد، تعین پیدا می‌کند و واجب عینی می‌شود.
پس محقق حلی در موارد مختلفی مسئله مصلحت را مطرح کرده است. البته ما فعلا بدون تفکیک مواردی که آقایان گفته اند، داریم گزارشی اجمالی می‌دهیم از حضور مصلحت در فتوا و حکم شرعی لکن اینکه مربوط به کدام عرصه است را بعدا عرض خواهیم کرد. علامه باز در مواضع مختلف و در کتاب های متعدد به مسئله مصلحت اشاره کرده که نمونه هایی را عرض می‌کنم.
۴. علامه حلی
علامه در تحریر الاحکام میفرماید: الثالث عشر: اذا طلب المشرکون الامان جاز للامام أمنهم مع المصلحۀ. فإن طلبوا امانا لانفسهم ففعل الامام کانو آمنین علی انفسهم. و إن طلبوه لأهلهم خاصۀ فهم و أهلهم آمنون.
ممکن است شما بگویید این مصلحت در واقع شرط است مانند آن چیزی که در مورد تصرف در مال یتیم گفته می‌شود که تصرف در مال یتیم معَ المصلحۀ جایز است. آنجا هم سخن از مصلحت است و ما در بعضی از مواضع مربوط به تصرفات این شرط را داریم. این زیاد مطرح است که به طور کلی می‌گویند تصرف ولی در اموال طفل حتما باید با غبطه و مصلحت برای او همراه باشد. آن مصلحت شرط تصرف است. اینجا هم ممکن است کسی بگوید این مصلحت شرط جواز امان دادن به کفار است. به هر حال ولو این یک شرط باشد، باز می‌تواند به ما در نتیجه نهایی که می‌خواهیم بگیریم کمک کند که این را عرض خواهم کرد. اما همه مواردی که اینجا ذکر شده جنبه شرطی ندارد.
همچنین در تحریر می‌گوید: الثانی اذا اقتضت المصلحۀ الهدنه وجب ذکر المدۀ. اگر مصلحت اقتضا کند آتش بس و هدنه را، ذکر مدت لازم است.
در کتاب بیع نیز می‌گوید: السابع المکاتب یجوز أن یبیع بالدین و یأخذ الرهن مع المصلحۀ کالمولی علیه لا بدونها و کذا العبد المأذون له فی التجارۀ.
الثالث عشر: اذا کان للیتیم مالٌ علی غیره، فصالحه ولیه علی بعضه جاز مع المصلحۀ.
در تذکرۀ هم مرحوم علامه این را مطرح کرده اند از جمله این که در مسئله ۳۶ در کتاب تذکرۀ فرموده است: اذا حاصرَ الامام حصنا لم یکن له الانصراف الا باحد امور خمسۀ… الرابع أن یری من المصلحۀ الانصراف اما بتضرر المسلمین بالاقامۀ أو بحصول الیأس منه کما رُوِیَ أن النبی (ص) حاصرَ اهل الطائف فلم ینل منهم شیئا فقال (علیه السلام) إنا قافلون إنشاءالله غداً. علامه در مسئله ۳۶ میفرماید که اگر امام یک قلعه و موقعیتی را در محاصره بگیرد نباید منصرف شود از این محاصره مگر به یکی از این پنج امر که یکی از آن‌ها همین است که ذکر شد. اینکه مصلحتی در انصراف از این محاصره ببینید. آنوقت مصلحت را هم ذکر می‌کند و می‌گوید مثلا ببیند اگر بخواهد در آنجا بماند و ادامه بدهد محاصره را، مسلمین متضرر می‌شوند، در جلسه گذشته هم گفتیم مثلا در بعضی از تعابیر در بحث از جایزه که غیر امام می‌تواند از بیت المال جایزه قرار بدهد یا خیر، شیخ طوسی فرمود أقوی این است که می‌تواند لأن فیه نفعا للمسلمین. در مسابقات بخاطر اینکه نفع مسلمین است، بالاخره درست است که نفع غیر از مصلحت است، ولی در جاهایی این‌ها با هم متداخل هستند. اینجا هم می‌گوید اگر امام واقعا مصلحت ببیند که از تکلیف به ادامه و استمرار حصر منصرف شود برای او جایز است. اگر ببینید انصراف مصلحت دارد این کار را بکند. مصلحت در انصراف به چه چیزی محقق می‌شود؟ می‌گوید ببیند که اگر بمانند در آنجا برای مسلمین ضرر داشته باشد. یعنی تضرر المسلمین خودش یک ملاک است برای اینکه از ادامه آن حصر دست بردارند. یا مثلا مأیوس شود از آن کار، باز هم می‌تواند دست بردارد و ادامه ندهد.
اگر بخواهیم چندین جلسه یک به یک مواردی را که همه فقها در این رابطه ذکر کرده اند را بیان کنیم، باز هم وقت کم می‌آوریم. بضی از این‌ها مشترک است و در کتاب های مختلف آمده است. مثلا در بحث آتش بس و مهادنه که چند نمونه را قبلا خواندم، باز در تذکرۀ مرحوم علامه و در مسئله ۲۰۶ میفرماید: اذا کان بالمسلمین قوۀ و رأی الامام المصلحۀ فی المهادنۀ هادن أربعۀ اَشهر فما دون اجماعا. این مدتی است که برای این قرار می‌دهد.
باز در تذکرۀ در باب نکاح طفل مسئله مصلحت مطرح شده است.
در منتهی میفرماید: الرابع قد بینا أنه یجوز استسلاف الجزیه مع المصلحۀ. بعد از قول ابن جنید نقل می‌کند که یجوز أخذ ها سلفا و بعد انقضاء السنۀ. مع المصلحۀ می‌گوید استسلاف الجزیۀ جایز است.
۵. شهید ثانی
شهید ثانی در مسالک در ذیل عبارت شرایع که قبلا خواندیم می‌گوید: العاشرۀ اذا اقتضت المصلحۀ تولیۀ من لم یستکمل الشرایط انعقدت ولایته مراعاتا للمصلحۀ فی نظر الامام کما اتفق لبعض القضاۀ فی زمان علی (علیه السلام). این را قبلا هم خواندیم و هم عبارت محقق در شرایع است و هم عبارت شهید است در مسالک در ذیل این عبارت.
اینجا در مسالک اینطور می‌گوید: اذا اقتضت المصلحۀ عند الامام تولیۀ من لم یستکمل شرایط القضا بأن کان قاصرا فی العلم أو العدالۀ، ففی جواز تولیته عندنا وجهان. أحدها المنع و الثانی الجواز، یعنی با اینکه مستکمل شرایط قضا نیست و در علم و عدالت قصور دارد، می‌تواند متولی امر قضا شود: نظرا إلی وجود المصلحۀ الکلیۀ التی هی الاصل فی الشرع. چرا جایز است با اینکه شرایط در او مهیا نیست اما در عین حال متولی شود؟ می‌گوید نظرا إلی وجود المصلحۀ.
ما نمی‌خواهیم تفسیر کنیم که این مصلحت کلی چیست و متعلق مصلحت کدام است؟ آیا مصلحت مسلمین است یا مصلحت اسلام؟ مصلحت عموم است؟ این‌ها مسائلی است که بعدا مطرح خواهد شد. ولی اینجا مشخصا در مقابل قائلین به منع این را فرموده، وجه اولش این است: احدها المنع لفقد الشرط المقتضی و لفقد المشروط و لقول النبی (ص) القضاۀ ثلاثۀ إثنان فی النار و واحد فی الجنۀ. سپس می‌گوید: و جعل الذی فی الجنۀ مَن عرف الحق و قضا به. لذا آن کسی که حق را نشناسد و حکم به آن کند، جایش در جهنم است. قاعده هم اقتضا می‌کند که وقتی شرط نباشد، مشروط هم نباشد. وقتی برای قضاوت شرط علم و عدالت گذاشته اند و این شروط نیست، پس مشروط هم نباید باشد. این وجه منع است و علی القاعده هم است. اما می‌گوید وجه دوم جواز است نظرا إلی وجود المصلحۀ الکلیۀ التی هی الاصلُ فی الشرع. خود مصلحت کلی در دین اصل است و این مبنا می‌شود برای جواز. در مقابل آن قاعده و روایت یعنی روایت داریم و قاعده هم همین را اقتضا می‌کند اما در مقابل، مسئله مصلحت مطرح شده است.
بنده نمی‌خواهم ارزیابی کنم که کدام یک از این دو وجه درست است بلکه می‌گویم در مواردی فقیهان به استناد مصلحت چنین فتاوایی را داده اند.
۶. صاحب جواهر
در جواهر هم به موارد متعددی بر می‌خوریم از جمله همین مطلبی که در مسالک از قول شهید خواندیم. یعنی همین عبارتی که صاحب شرایع دارد، در ذیلش صاحب جواهر این را دارد که اذا اقتضت المصلحۀ تولیۀ القضا مثلا من لم یستکمل الشرایط بأن کان قاصرا فی العلم و العدالۀ إنعقدت ولایته فی أحد الوجهین أو القولین مراعاتا للمصلحۀ فی نظر الامام (علیه السلام) کما التفق لبعض القضات فی زَمَن علی (علیه السلام) و هو شریح المعلوم انتفاء بعض الشرایط و ربما منع من ذلک بل هو أحد الوجهین أو قولین أیضا. بل لعله أقویهما کما هو خیرۀ الفاضل فی المحکی من تحریره للاصل بل الاصول و لاطلاق دلیل الشرطیۀ إلی آخر. گرچه صاحب جواهر نشرش متفاوت استف ولی این را هم ایشان تأکید می‌کند که طبق نظر برخی مراعاۀ للمصلحۀ می‌شود با اینکه بعضی از شرایط نیست کسی متولی قضا بشود.
در جواهر در مواردی دیگر نیز تصریح می‌کند که در مسئله قضاوت مصلحتی نیست که بخواهد مقتضی تغییر حکم باشد.
از شیخ مفید، شیخ طوسی، محقق صاحب شرایع، علامه، شهید ثانی، صاحب جواهر بعضی ها نقل کرده اند و بعضی هم خودشان معتقد بودند.
از عروۀ مرحوم سید هم این مسئله را خدمت شما عرض کنم. در مسئله ۱۱ می‌گوید: لا یجوز شراء المعیب إلا اذا اقتضت المصلحۀ. شراء معیب جایز نیست مگر مصلحت اقتضا کند. این یعنی لو لم تکن المصلحۀ، حکم عدم جواز شراء معیب است. اما اگر مصلحت اقتضا کند، می‌گوید یجوز. این خیلی روشن و واضح بیان شده است.
در ادامه میفرماید: و لو اتفق فله الرد أو الأرش علی ما تقتضیه المصلحۀ.
البته اگر بخواهم از صاحب جواهر هم نمونه نقل کنم زیاد است. محقق اردبیلی دارد، مرحوم وحید بهبهانی دارد. لذا باید مقدار دیگری از این نمونه ها را ذکر کنم چون می‌توانند راه گشا باشند. خود امام (ره) در کتاب بیع و برخی کتاب های دیگرشان به نحو واسع تر و گسترده تر از فقهای پیشین به این مسئله پرداخته اند که نمونه هایی را ذکر خواهم کرد.
نظرات