جهت سوم از فرع چهارم در مسأله دوازدهم، درباره جریان احکام زوجیت یا عدم جریان احکام زوجیت است. فرع چهارم درباره این بود که زوجه صغیره قبل التسع وطی شود و منجر به افضاء شود. در این فرع چند جهت مورد بحث قرار می‎گیرد: در این فرع ابتدا معنای افضاء را معلوم کردیم و بعد درباره حرمت ابدی وطی با این زوجه بعد الافضاء سخن گفتیم.

جهت سوم درباره بقاء زوجیت یا عدم بقاء زوجیت است. اگر زوجیت باقی باشد، قهراً احکامی که بر زوجیت مترتب است، بار می‎شود؛ مثل ارث، حرمة الخامسة، جمع بین زوجه و أخت او و برخی دیگر از احکامی که در اینجا وجود دارد. امام(ره) در تحریر فرموده‎اند: «و علی أی حال لم تخرج عن زوجیته علی الأقوی فیجری علیها أحکامها من التوارث و حرمة الخامسة و حرمة أختها معها و غیرها». امام(ره) می‎فرماید با اینکه وطی با این زوجه حرمت ابدی دارد، اما از زوجیت خارج نمی‎شود؛ و چون از زوجیت خارج نمی‎شود، پس احکام زوجیت بر او جریان پیدا می‎کند.

پس موضوع بحث در جهت ثالثه از فرع چهارم درباره بقاء بر زوجیت یا خروج از زوجیت است.

مشهور قائل به بقاء این زن بر زوجیت‎اند؛ امام نیز تبعاً للمشهور قائل به بقاء زوجیت شده است.

لکن به برخی نسبت داده شده که به محض اینکه افضاء صورت گرفت، عقد نکاح باطل و منفسخ می‎شود. حتی به برخی نسبت داده‎اند که به مجرد دخول، ولو اینکه افضاء حاصل نشود، عقد باطل می‎شود [البته ما به این جهت اخیر کاری نداریم].

از کسانی که خروج از زوجیت به آنها نسبت داده شده، شیخ مفید و شیخ طوسی و ابن ادریس هستند. ولی باید دید که واقعاً این نسبت‎ها درست است یا خیر؟

۱. علامه در تحریر  و فخرالمحققین در ایضاح ، به شیخ مفید نسبت داده‎اند که شیخ مفید قائل به خروج این صغیره از زوجیت است. لکن اگر به کتب شیخ مفید مراجعه شود، معلوم می‎شود که در هیچ یک از کتب شیخ مفید چنین فتوا و نظری دیده نمی‎شود. معلوم نیست به چه دلیل مرحوم علامه و فخرالمحققین چنین نسبتی را به شیخ مفید داده‎اند. در تهذیب شیخ طوسی که شرح بر مقنعه مفید است، یک عبارتی آمده که از آن خروج از زوجیت استفاده می‎شود. عبارت تهذیب این است: «مَنْ تَزَوَّجَ بِصَبِيَّةٍ فَدَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً»، کسی که ازدواج کند با دختر غیر بالغ و صغیر، بعد به او دخول کند قبل از نه سالگی، بین آنها تفریق می‎شود و این زن برای او حلال نیست.

با توجه به اینکه تهذیب شرح مقنعه است، اینجا بعضی گمان کرده‎اند که شیخ مفید قائل به خروج از زوجیت بوده؛ در حالی که ظاهراً این عبارت از خود شیخ طوسی است و اینکه روی این جمله علامت گذاشته‎اند، به قول مرحوم صاحب جواهر یک اشتباهی بوده که نساخ مرتکب شده‎اند. صاحب جواهر می‎گوید ظاهراً نساخ اینجا یک اشتباهی کرده‎اند؛ چون روی عبارات شیخ مفید علامت گذاشته‎اند تا از عبارات شیخ طوسی در تهذیب جدا شود. اینجا یک اشتباهی صورت گرفته و روی عبارت تهذیب هم علامت گذاشته‎اند و دیگران هم که دیده‎اند، گمان کرده‎اند که این عبارت از شیخ مفید است .

لذا نسبتی که به شیخ مفید داده شده مبنی بر اینکه ایشان نظری غیر از نظر مشهور دارد و قائل به خروج این زن از زوجیت این مرد است، این نسبت تمام نیست. چون ملاحظه فرمودید در سایر کتاب‎ها غیر از مقنعه، هیچ کجا شیخ مفید این بحث را مطرح نکرده است؛ در مقنعه نیز مطرح نشده و تنها اشتباهی که نساخ کرده‎اند. منشأ این توهم شده که شیخ مفید قائل به خروج از زوجیت بوده است.

۲. اما در مورد شیخ طوسی؛ ملاحظه فرمودید شیخ طوسی در تهذیب حکم به تفریق کرده و فرموده: «فرّق بینهما و لم تحل له ابدا». بنابر اینکه این عبارت شیخ مفید نباشد و بلکه از خودِ شیخ طوسی باشد، این ظهور دارد در عدم بقاء زوجیت. نظیر همین بیان را در نهایة دارد؛ در نهایة فرموده: «و لا يجوز للرّجل أن يدخل بامرأته قبل أن يأتي لها تسع سنين. فإن دخل بها قبل أن يأتي لها تسع سنين، فعابت، كان ضامنا لعيبها، و يفرّق بينهما، و لا تحل له أبدا» . اینکه حکم به تفریق بین الزوجین شده و اینکه این زن دیگر برای مرد حلال نیست، ظهور در عدم بقاء زوجیت دارد.

همان طور که قبلاً عرض شد، قرائنی وجود دارد که باعث شده اینجا این عبارت حمل شود بر عدم حلیت وطی؛ چنانچه ابن ادریس همین کار را کرده است. ابن ادریس عبارت شیخ طوسی را حمل کرده بر اینکه منظور شیخ طوسی خصوص تفریق در وطی است و نه تفریق در زوجیت.

۳. ابن ادریس هم یک عبارتی دارد: «و لا يجوز للرجل أن يطأ امرأته قبل أن يأتي لها تسع سنين، فإن دخل بها قبل ذلك فعابت، كان ضامنا لعيبها، و لا يحل له وطؤها أبدا» . ابن ادریس تصریح می‎کند به اینکه وطی او حرمت ابدی پیدا می‎کند.

ملاحظه فرمودید که عبارت ابن ادریس اصلاً ظهور در خروج از زوجیت ندارد، بلکه صریح در این است که وطی را جایز نمی‎داند و اصلاً مسأله خروج از زوجیت را مطرح نکرده است. البته خود ابن ادریس در کتاب سرائر نقل می‎کند که برخی قائل به خروج از زوجیت شده‎اند اما استدلال آنها به مرسله یعقوب بن یزید را که از این خواسته‎اند خروج از زوجیت را نتیجه بگیرند، رد می‎کند.

پس اساساً ابن ادریس در مقام نقل و نقد و بررسی و رد قول به خروج زن از زوجیت است و نه اینکه خودش قائل به این باشد. شاهدش هم این است که خود ابن ادریس هم مرسله را حمل بر این معنا کرده و گفته درست است در روایت آمده «لا تحل له ابدا» ولی منظور لا تحل الوطی است. همچنین «فرّق بینهما» که در مرسله یعقوب بن یزید آمده یعنی فرّق بینهما فی الوطی و نه فرّق بینهما در زوجیت. پس ابن ادریس هم مرسله را حمل بر این معنا کرده و هم آن عبارت شیخ طوسی را در نهایه حمل بر این معنا کرده که منظور شیخ طوسی، تفریق در وطی است و نه تفریق در زوجیت.

پس ملاحظه فرمودید که نه ابن ادریس به این قول ملتزم شده و نه شیخ طوسی به این قول ملتزم شده و نه شیخ مفید. با اینکه کسانی مثل علامه نسبت داده‎اند، کسی مثل فخر المحققین به شیخ مفید نسبت داده که او قائل به خروج از زوجیت است. اما همان طور که صاحب جواهر فرمود، این نسبت تام نیست. لذا چون بعضی بزرگان گاهی در این امور دقت نمی‎کنند و قولی را به یک جماعتی نسبت می‎دهند، نباید این نسبت‎ها به عنوان یک حجت غیر قابل خدشه تلقی شود. به هر حال ممکن است اینها به استناد برخی نقل قول‎ها چنین گفته باشند؛ خصوصاً اینکه در آن زمان، نرم افزارها و منابعی از این دست در اختیار نبوده است. الان خیلی کار راحت شده؛ واقعاً اگر کسی در استفاده از این منابع کوتاهی کند، عذر او پذیرفته نیست. مجموعه منابع غنی فقه شیعه و همه علوم در اختیار شماست و در کوتاه‎‏ترین زمان ممکن می‎توانید به آن دسترسی پیدا کنید و به مطالب و مقاصد واصل شوید. با این حال نه تنها چنین منابعی استفاده نمی‎شوند بلکه از کتب ضروری هم غفلت می‎شود.

سؤال:

استاد: صرف نظر از اینکه این حمل درست است یا نه، عمده این است که خودِ ابن ادریس به این قول ملتزم نیست و آن را رد کرده است. بله، من هم معتقدم که وجهی ندارد مرسله یعقوب بن یزید را حمل بر تفریق در وطی کنیم. ولی علت اینکه بر این معنا حمل کرده شاید این باشد که دیده این مرسله مخالف با فتوای فقهاست، مخالف با اجماع است. اگر عبات شیخ طوسی را هم حمل بر این معنا کرده، به خاطر همین جهت است. دیده شیخ طوسی برخلاف همه فتوا داده که این از زوجیت خارج می‎شود؛ چون این مسأله برای او مستبعد بوده، یعنی فتوا به خروج از زوجیت برای ابن ادریس قابل قبول نبوده، عبارت شیخ طوسی را حمل بر این معنا کرده است. حتی مرسله را هم حمل بر این معنا کرده است؛ چون دیده این مرسله یک حکمی را بیان می‎کند که خلاف اجماع است، خلاف صریح برخی روایات است مثل روایت برید و صحیحه حمران که اینها صریح در بقاء زوجیت هستند. چون اینها را دیده، گفته قاعدتاً باید مقصود از این تفریق، تفریق در وطی باشد و نه تفریق در زوجیت.

و کیف کان چه این نسبت درست باشد و چه درست نباشد، ما اصل استدلال این قول را بررسی می‎کنیم. فقد استدل للخروج عن الزوجیة بوجهین؛ به دو دلیل می‎توان تمسک کرد برای اثبات خروج این زن از زوجیت آن مرد.

دلیل اول: مرسله یعقوب بن یزید است؛ چون در مرسله وارد شده «فرّق بینهما و لا تحل له ابدا». می‎گوید اگر مردی با زنی ازدواج کرد ـ البته بنابر اینکه خطب را به معنای زوّج بگیریم ـ و قبل از نه سالگی به او دخول کند، «فرّق بینهما و لم تحل له ابدا»، این ظاهر در خروج از زوجیت است؛ بین اینها باید جدایی انداخته شود. این معنایش آن است که عقد باطل و منفسخ می‎شود. نه تنها عقد باطل می‎شود بلکه امکان بازگشت نیست و حرمت ابدی پیدا کند. این کاملاً ظهور دارد و روشن است در عدم بقاء زوجیت.

این استدلال تمام نیست؛ چون:

اولاً: همان طور که قبلاً گفته شد، مرسله گرفتار ضعف سندی است. اگر هم قائل به انجبار ضعف سند به عمل مشهور شویم، باز در مانحن فیه فایده ندارد. چون ممکن است کسی بگوید که درست است این مرسله است و ضعف سندی دارد اما بالاخره اصحاب به این روایت عمل کرده‎اند و به استناد آن، قائل به حرمت ابدی وطی شده‎اند. بنابراین چون مشهور به این روایت عمل کرده‎اند، پس ضعف سندی روایت با عمل مشهور جبران می‎شود. ولی این در مانحن فیه مفیدِ فایده نیست. برای اینکه اصحاب برای حرمت وطی به این روایت استناد کرده‎اند اما آنچه الان در اینجا ادعا می‎شود، خروج از زوجیت است. پس در واقع اصحاب ملتزم به این روایت به عنوان اینکه دلالت بر خروج از زوجیت می‎کند، نکرده‎اند. پس وقتی اصحاب عمل نکرده‎اند، چطور می‎توانیم بگوییم ضعف سندی این روایت با عمل اصحاب جبران می‎شود؟ آن چیزی که اصحاب به آن عمل کرده‎اند و از این روایت استفاده کرده‎اند، حرمت الوطی ابدا است. اما کجا اصحاب از این روایت مسأله عدم بقاء زوجیت را استفاده کرده‎اند تا ما بگوییم چون اصحاب مستنداً به این روایت قائل به خروج از زوجیت شده‎اند، ضعف سندی روایت را جبران می‎کند؟

می‎گویند چه بسا قراینی در این روایت بوده که به اعتماد آن قراین، اصحاب این روایت را معتبر دانسته‎اند و حالا این قراین بر ما مخفی شده است. به هر حال وقتی مشهور به روایتی عمل می‎کنند، ضعف سندی روایت را جبران می‎کند؛ اما این در جایی است که مشهور به این روایت در آن موضوع مورد بحث عمل کرده باشند و بر اساس آن فتوا داده باشند. در حالی که مشخص است در اینجا چنین فتوایی نداده‎اند. لذا این روایت نمی‎تواند فی نفسه مورد استناد قرار گیرد.

ثانیاً: اشکال دوم به این مرسله آن است که معارض دارد. معارض این مرسله، دو روایتی است که قبلاً هم خواندیم یعنی خبر برید و صحیحه حمران. این دو روایت سنداً معتبر و دلالتاً واضح هستند؛ اینها تقریباً صراحت دارند در اینکه به واسطه افضاء قبل التسع، عقد زوجیت منفسخ و باطل نمی‎شود. بله، فقط مرحوم آقای خویی در سند خبر برید اشکال کرده و این اشکال به سبب حارث بن محمد بن نعمان صاحب الطاق پسر مؤمن الطاق است. می‎گوید این شخص ضعیف است  و برای همین است که ایشان این را به عنوان مؤید آورده و نه به عنوان دلیل. ولی به عقیده برخی دیگر، سند این روایت خوب است و مشکلی ندارد و حارث بن محمد بن نعمان توثیق شده است.

لذا با توجه به اینکه این مرسله معارض دارد، بنابراین قابل اخذ نیست و دلالت بر عدم بقاء زوجیت نمی‎کند.

سؤال:

استاد: دیه را هم گفته؛ نه اینکه فقط در مقام بیان آن باشد.

سؤال:

استاد: سؤال این است که یک مردی یک زنی را افضاء کرده است؛ حکم او چیست؟ امام(ع) در جواب هم حکم قبل التسع را بیان می‎کند و هم بعد التسع. یک وقت سؤال می‎کند که کسی این کار را کرده، هل علیه شیءٌ؟ این را می‎توانیم بگوییم که در مقام بیان دیه و ضمانتی است که نسبت به عیب بر عهده او آمده است. اما سؤال این است که یک مردی جاریه‎ای را افضاء کرده، نظر شما در این باره چیست؟ در جلسه قبل هم عرض کردیم که با اینکه سؤال این است و امام(ع) چند حکم را بیان کرده ولی هیچ اشاره‎ای به حرمت ابدی وطی نکرده است؛ با اینکه در بین آثار و احکام افضاء، اگر اهمیت این مطلب از دیه و امثال آن بیشتر نباشد کمتر نیست. در حالی که هیچ اشاره‎ای به مسأله حرمت ابدی وطی نکرده‎اند.

دلیل دوم اینکه تحریم وطی الی الابد ملازم با بطلان زوجیت است. قائلین به خروج از زوجیت می‎گویند نمی‎شود از یک طرف حکم به حرمت ابدی وطی شود ـ یعنی این زن تا آخر عمر از وطی محروم باشد ـ ولی از آن طرف حکم به بقاء زوجیت کنیم. این اقتضا می‎کند که زوجیت باطل شود. چون جواز الوطی از مهم‎ترین و واضح‎ترین آثار زوجیت و نکاح است. اگر مهم‎ترین اثر زوجیت حرام شد، کشف از این می‎کند که نکاح زایل شده است. پس قول به حرمت ابدی وطی، با بقاء زوجیت سازگاری ندارد.

این دلیل هم تمام نیست. برای اینکه هیج ملازمه‎ای بین حرمت وطی و بطلان زوجیت نیست. ما اینجا دو مسأله داریم که باید از هم تفکیک شود. یکی حرمة النکاح و دیگری حرمة الوطی است. اگر گفتیم نکاح حرام است، حرمت ازدواج ملازم با بطلان زوجیت است. مثلاً ازدواج با محارم حرام است؛ این ملازم با بطلان است. نمی‎شود در جایی بگوییم ازدواج حرام است اما عقد صحیح باشد. مثلاً نکاح با دختر رضاعی، خواهر رضاعی، برادر رضاعی، حرام است؛ یعنی رضاع سبب حرمت می‎شود. مثلا اگر کسی خواهر رضاعی یک شخصی بود، ازدواج با او از ابتدا حرام است و چون ازدواج حرام است، عقد نیز باطل است. حتی ممکن است کسی از ابتدا خواهر رضاعی و دختر رضاعی کسی نباشد اما در ادامه این اتفاق بیفتد؛ مثلاً با یک صغیره‎ای ازدواج کرده و این صغیره‎ای که زوجه اوست، مادرش یا خواهرش یا همسرش به او شیر دهد، در این صورت این دختر رضاعی او می‎شود. به محض اینکه عنوان رضاع به میان می‎آید، این عقد باطل می‎شود؛ چون عنوان نکاح در اینجا حرام است، هم حدوثاً و هم بقائاً. پس بین بطلان زوجیت و حرمت نکاح ملازمه هست اما بین حرمة الوطی و بطلان النکاح و الزوجیة، ملازمه نیست.

در مانحن فیه متعلق تحریم چیست؟ وطی. وطی حرام است ولی سایر استمتاعات حرام نیست. اگر وطی حرام شد، به چه دلیل بگوییم زوجیت هم باطل می‎شود؟ اگر نکاح حرام می‎شد، آن وقت زوجیت هم باطل بود؛ ولی اینجا وطی حرام شده است. لذا لزومی ندارد که زوجیت باطل شود.

تازه این براساس مبنای مشهور است که قائل به حرمت ابدی وطی شده‎اند ولی براساس مبنای ما که حرمت ابدی وطی ثابت نیست، مسأله کاملاً روشن‎تر است. وقتی ما قائل به حرمت ابدی وطی نشویم، دیگر عدم ملازمه در اینجا سالبه به انتفاء موضوع است. می‎گوییم ملازمه‎ای بین حرمة الوطی و بطلان الزوجیة نیست؛ چون اصلاً وطی حرام نشده تا از آن لازم بیاید که زوجیت باطل شود. پس قول به خروج از زوجیت ناتمام و باطل است.