عرض کردیم در مورد ترک وطی مرأة بیش از چهار ماه جهاتی از بحث مطرح است. جهت اولی، بیان اصل حکم و مستند عدم جواز است؛ عرض کردیم ادله و مؤیداتی برای این حکم ذکر شده است. مجموع این ادله و ضمیمه اینها به یکدیگر ما را به سوی عدم جواز ترک وطی مرأة بیش از چهار ماه راهنمایی می‎کنند. دو مطلب درباره این حکم باقی مانده ولی قبل از بیان این دو مطلبی که وعده داده بودیم، برای تحکیم این حکم دو اشکالی که مرحوم آقای خویی نسبت به دو دلیل یا مؤید این حکم مطرح کرده‎اند را خوب است متعرض شویم و مورد رسیدگی قرار دهیم.

یکی در مورد ادله‎ای بود که درباره ایلاء مطرح شده بود؛ عرض کردیم آیه ۲۲۶ سوره بقره و برخی روایات درباره مُولی گفته‎اند که اگر بر ترک وطی زوجه قسم بخورد، تا چهار ماه به او مهلت داده می‎شود که یا رجوع کند و یا طلاق دهد. تقریب استدلال به این آیه و روایاتی که در این باره وارد شده، بیان شد؛ لکن مرحوم آقای خویی نسبت به این دلیل دو اشکال مطرح کرده‎اند که برای تکمیل بحث مناسب است این دو اشکال مطرح شود.

اشکال اول آن است که اساساً مسأله ایلاء و حکمی که درباره ایلاء مطرح شده، چه در قالب آیه و چه روایات، یک حکم تعبدی خاص است که به خصوص در همین مورد وارد شده است؛ یعنی یک دلیل خاصی مثل آیه یا روایت دلالت کرده بر اینکه اگر کسی چنین کاری را انجام دهد و بر ترک وطی زوجه قسم بخورد، چهار ماه به او مهلت داده می‎شود. چون این یک حکم تعبدی خاص و برخلاف قاعده است، بنابراین نمی‎توانیم این حکم را از موردش به غیر تسری دهیم؛ چون این مدت چهار ماه برای یک مورد خاصی که زوج قسم بر ترک وطی زوجه خورده ثابت شده است. بحث ما درباره مطلق ترک وطی زوجه است، نه قسمی که بر این امر خورده شده و اصطلاحاً به آن ایلاء گفته می‎شود. این اشکالی است که اینجا مطرح شده است؛ با توجه به اینکه ما تقریباً استدلال به آیه و روایات باب ایلاء را پذیرفتیم، قهراً باید به این اشکال پاسخ دهیم. خلاصه اینکه ایشان می‎فرماید: «کلٌ مِن الموردین اجنبی عن الاخر».

یک اشکال دیگری هم مرحوم آقای خویی در اینجا مطرح کرده‎اند و آن اینکه بر طبق ادله‎ای که به زوج برای طلاق یا رجوع مهلت چهار ماهه داده، مبدأ و آغاز چهار ماه، آن زمانی است که زن به حاکم رجوع می‎کند و طرح شکایت می‎کند. طبق ادله از زمانی که زن به حاکم رجوع می‎کند و طرح شکایت می‎کند، چهار ماه حاکم به او مهلت می‎دهد که برگردد یا طلاق دهد و اگر هم طلاق نداد، خودِ حاکم رأساً به طلاق مبادرت می‎کند. در حالی که بحث ما ترک وطی الزوجة بیش از چهار ماه است؛ مبدأ این چهار، آن زمانی است که وطی را ترک می‎کند و نه زمانی که رجوع به حاکم می‎کند. فرق این دو چیست؟

فرق آن است که در محل بحث ما از زمانی که وطی آخر صورت گرفت تا وطی بعدی نباید بیشتر از چهار ماه فاصله شود. پس این چهار ماه زمان بین الوطیین است؛ از وطی اخیر تا وطی بعدی نباید بیش از چهار ماه طول بکشد. در حالی که براساس ادله ایلاء، ممکن است زمان متخلل بین الوطیین چند ماه هم بیشتر شود؛ مثلاً از زمانی که ایلاء واقع می‎شود ـ یعنی زوج بر ترک زوجه قسم می‎خورد ـ تا زمانی که رجوع به حاکم می‎کند، یک فاصله‎ای بیفتد چون همان اول که سراغ حاکم نمی‎رود؛ کمی صبر و تحمل می‎کند و بعداً حتماً وضع طوری می‎شود که برای او قابل تحمل نیست؛ مثلاً دو ماه بعد از ایلاء ممکن است به حاکم رجوع کند. تازه از زمانی که رجوع به حاکم می‎کند، بر طبق ادله ایلاء چهار ماه برای رجوع یا طلاق فرصت دارد. اگر این مدت را به مدت قبل الرجوع ضمیمه کنیم، یعنی مدت زمانی که وطی ترک شده تا زمانی که این زن رجوع به حاکم شرع می‎کند (چهار ماه مهلت از زمان مراجعه به حاکم، قبلش هم ممکن است یک ماه باشد، ممکن است دو یا سه ماه است یا ممکن است پنج ماه باشد) بیش از چهار ماه است. لذا اساساً این ادله عدم جواز ترک الوطی بیش از چهار ماه  را اثبات نمی‎کند؛ چون نهایت چیزی که این ادله اقتضا می‎کند آن است که از زمان رجوع به حاکم شرع چهار ماه مهلت داده شود. اما ممکن است قبل از آن یک زمانی گذشته باشد و زن به حاکم شرع مراجعه نکرده و طرح شکایت نکرده باشد.  لذا با این ادله، یعنی با ادله باب ایلاء نمی‎توان عدم جواز ترک الوطی بیش از چهار ماه را اثبات کرد.

این دو اشکالی است که نسبت به ادله ایلاء، یعنی آیه و روایاتی که به ایلاء مربوط است، ایشان مطرح کرده‎‌اند .

این دو اشکال قابل پاسخ است:

اولاً تنظیر مانحن فیه به باب ایلاء به این معنا نیست که یک شباهت تامّی بین مانحن فیه و بین ایلاء وجود دارد. قطعاً تفاوت‎هایی در این بین هست؛ مثلاً در باب ایلاء قسم بر ترک وطی زوجه توسط زوج صورت گرفته اما در مانحن فیه اصلاً مسأله قسم مطرح نیست. تفاوت‎های دیگری هم در این بین هست؛ بنابراین باید توجه داشت که اگر ما به این ادله تمسک می‎کنیم، منظور چیست. اگر قرار به طرح بعضی تفاوت‎ها بین این دو مورد باشد، بیش از آنچه که مرحوم آقای خویی فرموده‎اند می‎توان بین اینها تفاوت پیدا کرد. پس غرض چیست؟ غرض آن است که ما از یک حکمی که در باب ایلاء مطرح شده، یک ضابطه بدست آوریم. در باب ایلاء قهراً چون پای حاکم شرع مطرح می‎شود، طبیعتاً از زمانی که حاکم شرع اطلاع پیدا می‎کند، برطبق این دلیل خاص به مرد چهار ماه مهلت داده می‎شود. لکن بحث در آن است که این چهار ماه بر چه اساسی است؟ چرا چهار ماه مهلت داده شده است؟ آن کسانی که به ادله باب ایلاء استدلال می‎کنند، نظرشان این است که کأن این چهار ماه یک مدتی است که قاعدتاً زن در این مدت می‎تواند صبر کند و بیش از این برای او صبر ممکن نیست. بله، ممکن است به حسب افراد مختلف باشد ولی بالاخره وقتی قانون‎گذار یک ضابطه‎ای قرار دهد، چاره‎ای ندارد که به حسب نوع زنان و وضع متعارف بین آنها یک مدتی را قرار دهد. اگر این مدت قرار داده نشود، اولِ نزاع و اختلاف است؛ یعنی هر کسی یک ادعایی می‎کند و نزاع و اختلافات بین همسران در این رابطه زیاد می‎شود.

پس آنچه که مهم است آن است که ما از ادله ایلاء می‎خواهیم چه مطلبی را اصطیاد کنیم. آنچه که ما از این ادله بدست می‎آوریم آن است که بالاخره گویا از دید شارع به عنوان یک قانون‎گذار محیطِ به احوال مردم، یک مدتی را برای تحمل زن در نظر گرفته که اگر بیش از این مدت شود، آن راه‎ها را در برابر او باز می‎کند. نکته اصلی در اینجا این است و الا ما هم می‎دانیم که این یک حکم تعبدی خاص در مورد ایلاء است ولی ما نمی‎خواهیم در مانحن فیه کاملاً به این حکم عمل کنیم؛ یعنی بگوییم اگر کسی وطی با زوجه را ترک کرد، یا باید برگردد و این کار را انجام دهد یا اینکه زن را طلاق دهد. اصلاً چنین چیزی اینجا مطرح نیست؛ آنچه مطرح است همین است که کأن از این ادله می‎توانیم استفاده کنیم که این چهار ماه یک زمانی است که برای زن از حیث صبر و تحمل موضوعیت دارد.

بر این اساس اشکال اول مرحوم آقای خویی اینجا وارد نیست؛ بله، این چیزی که در آیه و روایات گفته‎اند، حکمٌ تعبدیٌ خاص ثبت فی خصوص ذلک المورد بدلیله الخاص، ولی ما به این حکم تعبدی به معنای تام نمی‎خواهیم ملتزم شویم. ما می‎خواهیم از این حکم یک استفاده‎ای کنیم و یؤید ذلک، که برای این مسأله به فعل عُمر استناد شده است، این را هم عرض خواهیم که چگونه آنجا هم می‎تواند به عنوان دلیل قرار گیرد.

علی أی حال اشکال اول ایشان وارد نیست.

اشکال دوم به شرح أیضا به نظر می‎رسد که وارد نباشد؛ چون ما که نمی‎خواهیم اینجا بگوییم ما از این مورد خاص می‎خواهیم عدم جواز وطی را استفاده کنیم. آنچه در ایلاء مطرح است، قرار دادن این چهار ماه به عنوان یک زمان است؛ بله، قطعاً مواردی ممکن است پیش آید که زن به محض ایلاء سراغ حاکم شرع نرود و یک مدتی بگذرد و در آنجا بین الوطیین بیش از چهار ماه فاصله بیفتد. ولی مسأله آن است که وقتی کار به مرافعه و رجوع به حاکم شرع می‎کشد، حاکم شرع از آن زمان چهار ماه مهلت می‎دهد. البته وقتی زن مرافعه و مراجعه به حاکم شرع کرد، اگر مدت و زمان ایلاء را مطرح کند و برای حاکم ثابت شود که این مدت فاصله افتاده، بعید نیست که این مدتی که گذشته را جزء این چهار ماه حساب کنیم.

لذا در مجموع به نظر می‎رسد این دو اشکال مرحوم آقای خویی وارد نیست.

استاد: چند فرض اینجا متصور است؛ همان زمانی که وطی کرده ایلاء می‎کند و همان زمان زن مرافعه به حاکم شرع می‎کند. یک فرض این است که وطی در گذشته واقع شده بعد فترة ایلاء می‎کند و قسم می‎خورد که من ترک می‎کنم و یک ماه می‎گذرد و بعد همان موقع این زن به حاکم شرع مراجعه می‎کند. باز هم اینجا بیش از چهار ماه است؛ یک وقت ممکن است خیلی بیش از چهار ماه شود و آن فرضی که می‎توان تصویر کرد این است که مثلاً مرد بعد از وطی، چهار ماه یا پنج ماه بعد ایلاء می‎کند؛ باز زن یک سال صبر می‎کند و بعد رجوع به حاکم شرع می‎کند. تازه بعد از اینها چهار ماه مهلت داده می‎شود. در این فرض اخیر ممکن است حتی یک یا دو سال فاصله بیفتد. بله، این تفاوت هست ولی تأکید روی مسأله مدت است.

به هر حال بین اینها از جهاتی تفاوت است. یکی اینکه در باب ایلاء قسم هست ولی در مانحن فیه قسم نیست. دوم اینکه در باب ایلاء قصد اضرار است ولی در مانحن فیه اعم از این است که قصد اضرار باشد یا نباشد. سوم همین که مرحوم آقای خویی گفته‎اند. ولی اگر ما علی رغم همه این تفاوت‎ها نظر به این داشته باشیم که بالاخره کأن برای منضبط شدن امور، برای اینکه از تشتت و تفرق بیرون آید، شارع یک ملاکی را به عنوان چهار ماه برای صبر زن در این مسأله قرار داده است. چون بقیه مدت، یعنی فاصله بین الایلاء و المراجعة یا بین الوطی و الایلاء و المراجعة، اینها نمی‎شود تحت ضابطه بیاید و اثبات آن مشکل است، دیگر این را شارع کنار گذاشته و گفته از این به بعد چهار ماه. برای ضابطه مند شدن و برای اینکه قانون باید ضرب شود، راهی غیر از این نبوده است. مثلاً شارع اگر می‎گفت قبلش نگاه می‎کنیم چقدر بوده؛ این اول دعوا بود که فاصله بین این وطی تا حالا چقدر بوده است. اینجا مرد معمولاً داعی بر انکار دارد که اینقدر فاصله نبوده است. زن برای اینکه غلبه پیدا می‎کند ادعا می‎کند که اینقدر فاصله بوده است. می‎خواهم عرض کنم که چاره‎ای نیست که مبدأ در ایلاء من زمان رجوعها الی الحاکم قرار داده شود.

ما هم می‎خواهیم عرض کنیم به نظر می‎رسد علی رغم این اختلافاتی که بین ایلاء و مانحن فیه هست، آنچه اینجا مدنظر است مسأله مدت است؛ مدة الایلاء ملاک است. این در مورد فعل عُمر که به آن استناد کرده‎اند بیشتر معلوم می‎شود.

لذا به نظر می‎رسد که مجموعاً اشکالات ایشان وارد نیست.

یک مؤیدی هم در مورد لاضرر و لاحرج ذکر شد؛ عرض کردیم این حکم مؤیَد است به قاعده لاضرر و قاعده لاحرج. همانجا یک اشکالی مطرح شد که واقعاً نمی‎تواند قاعده لاضرر و لاحرج دلیل باشد؛ چون حرج و ضرر نسبت به افراد مختلف است، یک کسی ممکن است با یک ماه ترک الوطی به ضرر و حرج بیفتد و یک کسی ممکن است با شش ماه هم به ضرر و حرج گرفتار نشود. لذا نمی‎توانیم لاضرر و لاحرج را دلیل قرار دهیم؛ اما می‎تواند مؤید باشد.

اشکالی که ایشان کرده‎اند آن است که این حتی مؤید هم نمی‎تواند باشد. اشکال مرحوم آقای خویی به مؤید بودن این دو قاعده، علاوه بر آنچه ما گفتیم یک مورد دیگر هم هست؛ می‎گوید به طور کلی دلیل لاضرر و لاحرج تنها کاری که می‎کنند نفی احکام ضرری و حرجی است؛ مشهور نیز همین را می‎گویند. اما این چنین نیست که اگر در جایی ضرر و حرج پیش آمد، برای دفع ضرر و حرج یک تکلیفی را بر دیگری ثابت کنند. به تعبیر دیگر لاحرج و لاضرر نفی حکم ضرری و حرجی می‎کنند اما نمی‎شود به استناد لاضرر حکم تکلیفی را اثبات کرد. پس اینها اثبات حکم نمی‎کنند بلکه اگر حکمی ضرری یا حرجی باشد را برمی‎دارند. این فرق می‎کند با اینکه ما به استناد لاضرر و لاحرج بخواهیم یک حکمی را ثابت کنیم.

اینجا الان کاری که مرد کرده، از این کار ضرر و حرج بر زن وارد کرده است. به عبارت دیگر مرد می‎توانست با وطی مانع ضرر و حرج بر زن شود؛ اگر وطی می‎کرد ضررهای جسمی و روحی، حرج و عسر و مشقت برای زن پیش نمی‎آمد؛ لذا مرد با ترک وطی باعث ضرر و حرج این زن شده است. اما آیا به گونه‎ای است که اثبات کند وجوب وطی را بر او؟ اگر ما می‎گوییم یجب الوطی بعد اربعة اشهر، این دارد یک تکلیف را ثابت می‎کند؛ در حالی که لاضرر و لاحرج، اثبات حکم و تکلیف نمی‎کند و فقط حکم ضرری را برمی‎دارد؛ یک تکلیف دیگری را نمی‎تواند اثبات کند. مثلاً اگر وضو ضرری باشد، وجوب وضو را برمی‎دارد و می‎گوید لایجب علیک الوضوء. اگر حرجی باشد می‎گوید لایجب علیک الوضوء. برداشتن حکم ضرری غیر از اثبات یک حکم برای جلوگیری از ضرر است؛ بعد ایشان شاهد می‎آورد و می‎گوید اگر اینجا وطی بر مرد واجب بود تا جلوی ضرر زن را بگیرد، پس بر همه مردها لازم بود که با زنانی که شوهر ندارند و به این جهت گرفتار حرج و ضرر می‎شوند ازدواج کنند؛ حداقل به نحو واجب کفایی.

پس ایشان نقض می‎کند و می‎گوید اگر قرار باشد در اینجا به خاطر لاضرر و جلوگیری از ضرر به زن، مرد را ملزم کنیم که با این زن باید وطی کند، لازمه‎اش آن بود که همه زنانی که از بابت نداشتن همسر در مشقت و عسر و حرج هستند و ضرر متوجه آنها می‎شود، مردها اینها را بگیرند و با آنها ازدواج کنند تا حرج و ضرر آنها را بردارند؛ در حالی که قطعاً چنین حکمی نیست. این اشکالی است که ایشان کرده است .

به نظر می‎رسد که این اشکال هم وارد نیست. اصل مسأله درست است که به هر حال دلیل لاضرر و لاحرج، نفی حکم ضرری و حرجی می‎کند و اثبات تکلیف نمی‎کند؛ نمی‎شود با لاضرر یک تکلیفی را بر کسی ثابت کرد ولی توجه به این نکته هم مهم است که اگر مرد کاری کند که موجب اضرار و حرج شدید بر زن شود، این اضرار ممنوع است؛ اگر مردی چند ماه وطی با زوجه را ترک کند و قصد اضرار هم نداشته باشد؛ خودِ این ترک مباشرت و ترک وطی، اضرار است و این برداشته می‎شود. یعنی ترک الوطی لایجوز. چون موجب اضرار به غیر است. آنچه که ما اینجا بحث می‎کنیم آن است که لایجوز ترک وطی المرأة اکثر من اربعة اشهر. لذا مسأله آن است که خودِ این ترک وطی، یک حکم ضرری است و این با لاضرر و لاحرج می‎تواند برداشته شود.

برای اینکه بحث تکمیل شود، دو دلیل یا مؤید دیگر هم اینجا ذکر می‎کنیم تا دیگر چون و چرایی در این حکم نباشد که لایجوز ترک وطی الزوجة اکثر من اربعة اشهر. یکی کاری است که عمر در مدینه انجام داده؛ اینکه چگونه فعل عمر مستند این حکم است باید ذکر شود. دوم هم یک مطلبی است که در باب عده وفات گفته شده که آن هم اینجا قابل ذکر است. این دو دلیل را باید ذکر کنیم و بعد سراغ آن دو نکته‎ای برویم وعده داده بودیم. یکی مسأله اذن است که اگر اذن زوجه باشد این حکم برداشته می‎شود و دوم هم خودِ این مدت است که چرا چهار ماه قرار داده شده است. اینها را إن شاء الله جلسه آینده بحث خواهیم کرد.