بحث در بررسی مستند مشهور برای حرمت ابدی وطی زوجه صغیره بود که افضاء شده است. عرض شد اجماع محل اشکال است. مرسله یعقوب بن یزید نیز مورد اشکال قرار گرفت؛ لکن این بحث پیش آمد که آیا امکان تقیید مرسله به اجماع هست یا نه. به این معنا که مرسله دلالت می‎کند بر حرمت ابدی اعم از اینکه افضاء صورت گیرد یا افضاء صورت نگیرد. لکن چون اجماع داریم بر عدم حرمت ابدی زوجه صغیره اذا لم یفض، پس این اجماع مرسله را تقیید بزند و نتیجه این شود که با اینکه مرسله مطلق است، بر مقید حمل شود؛ یعنی حرمت ابدی در صورت افضاء استفاده می‎شود.

اشکال صاحب جواهر را به این مطلب ذکر کردیم. همچنین عرض شد مرحوم آقای حکیم یک اشکالی به این ادعا دارند. ایشان فرموده اساساً اینجا نمی‎توانیم مرسله یعقوب بن یزید را با این اجماع مقید کنیم. چون تقیید در جایی است که آن قید از حالات مطلق باشد؛ اگر مثلاً در مورد رقبه می‎گوییم می‎توانیم او را مقید به قید ایمان کنیم، برای آن است که ایمان و کفر دو حالت از حالات رقبه هستند. لذا اگر در یک دلیلی، مطلق رقبه وارد شد و در یک دلیل دیگر رقبه مؤمنه موضوع حکم قرار گرفت، می‎توانیم آن مطلق را حمل بر این مقید کنیم؛ چون ایمان و کفر دو حالت از حالات رقبه هستند. اما اگر چیزی از مقارنات شیء دیگر بود، تقیید در اینجا صحیح نیست و قاعده حمل مطلق بر مقید در اینجا جریان پیدا نمی‎کند.

در مانحن فیه هم افضاء و عدم افضاء از حالات دخول نیستند بلکه از مقارنات دخول‎اند. لذا به طور کلی امکان جریان قاعده حمل مطلق بر مقید در مانحن فیه وجود ندارد. لذا نمی‎توان مرسله را به وسیله اجماع مقید کرده و بگوییم منظور از حرمت ابدی، حرمت ابدی زوجه صغیره است آن هم زمانی که افضاء صورت بگیرد. لذا مرحوم آقای حکیم به این مستندِ مشهور اشکال کرده و ایشان هم به تبع صاحب جواهر با مشهور مخالفت کرده‎اند.

به نظر ما این اشکال مرحوم آقای حکیم وارد نیست چون:

اولاً: معلوم نیست که چرا ایشان افضاء را از مقارنات دخول قرار داده و نه از حالات آن. ما وقتی می‎توانیم دخول را بر دو قسم کنیم و بگوییم الدخول علی قسمین: الدخول المؤدی الی الافضاء و الدخول غیر المؤدی الی الافضاء. چرا نتوانیم آن را از حالات دخول قرار دهیم. این چه فرقی با ایمان و کفر دارد که به عنوان حالات رقبه محسوب می‎شود؟ دخول هم دو حالت دارد: تارة منجر به افضاء می‎شود و أخری منجر به افضاء نمی‎شود. ملاک اینکه ایشان فرموده افضاء از مقارنات دخول است و نه از حالات دخول، معلوم نیست.

ثانیاً: سلّمنا که افضاء از مقارنات دخول باشد و نه از حالات دخول، اما سؤال این است که اساساً چرا یک مطلق را نتوانیم با مقارنات آن تقیید بزنیم؟ چه کسی گفته تقیید فقط به حالتی از حالات مطلق مربوط می‎شود؟ اگر یک چیزی یک مقارنی داشت، خودِ این باعث تنویع آن شیء می‎شود؛ یعنی این شیء تارة مقارن با آن شیء دیگر می‎شود و أخری غیر مقارن. اگر مقارنت و عدم مقارنت با یک شیء باعث تقسیم و تنویع شود، چه اشکالی دارد که ما یک مطلق را به وسیله مقارنات آن مقید کنیم؟ ما نظیر این را در موارد دیگری در فقه داریم که یک چیزی با مقارنات آن تقیید شده است.

پس هر چند بپذیریم افضاء از مقارنات دخول است و نه از حالات دخول، چه اشکالی دارد که موضوع حکم به تحریم ابدی در مانحن فیه، مقید به افضاء شود. ظاهر مرسله، مطلق است؛ ظاهر مرسله آن است که دخول به زوجه صغیره مطلقا موجب حرمت ابدی است. اگر گفتیم الدخول علی قسمین: الدخول المقارن للافضاء و الدخول غیر المقارن و اصلاً افضاء را از حالات به حساب نیاوریم، چه اشکالی دارد که اطلاق حکم در مرسله را بر خصوص دخولی که مقارن افضاء است حمل کنیم؟ لذا به نظر می‎رسد که اشکال مرحوم آقای حکیم وارد نیست.

عنایت داشته باشید که اصل اینکه مرسله، نمی‎توان با اجماع تقیید کرد را قبول داریم. تبیین صاحب جواهر در مورد عدم تقیید مرسله به واسطه اجماع را در جلسه قبل عرض کردیم و گفتیم به نظر ما حرف درستی است. اما این اشکال مرحوم آقای حکیم و اینکه کلام صاحب جواهر را حمل بر این معنا کرده‎اند، به نظر ما تمام نیست. ما به اصل ادعای مرحوم آقای حکیم اشکالی نداریم بلکه به این بیان ایشان که کلام صاحب جواهر را حمل بر این مطلب کرده‎اند، ایراد داریم.

پس تا اینجا معلوم شد که مرسله یعقوب بن یزید بر حرمت ابدی وطی با زوجه صغیره‎ای که افضاء در او حاصل شده، دلالت ندارد.

تا اینجا دو دلیل را ذکر کردیم؛ موضوع بحث در فرع دوازدهم در جهت ثانیه این بود که آیا اینجا حرمت ابدی وطی ثابت می‎شود یا نه. جهت اول درباره معنای افضاء بود. جهت دوم درباره اینکه آیا به واسطه افضاء، حرمت ابدی ثابت می‎شود یا خیر. مشهور گفته‎اند در صورت افضاء، وطی ابداً حرام می‎شود. دو دلیل تا اینجا برای سخن مشهور ذکر کردیم: یکی اجماع بود و دیگری مرسله یعقوب بن یزید که با همه تلاشی که صورت گرفت تا به نوعی دلالت مرسله را بر تحریم ابدی تمام کند ولی ملاحظه فرمودید که مرسله هم نمی‎تواند حرمت ابدی را اثبات کند.

دلیل سومی که برخی برای فتوای مشهور ذکر کرده‎اند، استصحاب است. برخی گفته‎اند یقین داریم که وطی با زوجه صغیره قبل اکمال التسع جایز نیست؛ این یک امری است که همه به آن فتوا داده‎اند. الان بعد از وطی و افضاء شک داریم که آیا این حرمت و عدم جواز به قوت خود باقی است یا نه. به عبارت دیگر بعد التسع هم شک داریم که به واسطه افضاء، آن حکم و حرمت وطی به قوت خودش باقی است یا نه؛ در اینجا استصحاب عدم جواز وطی بعد التسع در صورتی که افضاء شده باشد را جاری می‎کنیم. پس مقتضای استصحاب، حرمت ابدی وطی با زوجه صغیره است.

این دلیل اسوء حالاً من الاستدلال بالاجماع و المرسلة است. استصحاب در صورتی است که ما دلیل لفظی و عمومات دال بر جواز نداشتیم؛ لکن بعد از عموماتی که دلالت بر جواز وطی با زوجه دارد و بعد از آن که مانعی در برابر آن نیست مگر روایت مرسله یعقوب بن یزید که آن هم معلوم شد از اثبات ابدی قصور دارد، فلا وجه للرجوع الی الاستصحاب.

پس تا اینجا هیچ یک از ادله و مستنداتی که می‎توان برای فتوای مشهور ذکر کرد، تمام نیستند.

و کیف کان حق در مسأله به نظر ما آن است که حرمت ابدی وطی در صورت افضاء ثابت نمی‎شود، خلافاً للمشهور و خلافاً للماتن(ره)؛ چون امام هم در تحریر الوسیلة در متن مسأله دوازدهم فرمودند اقوی این است که حرمت ابدی ثابت می‎شود؛ یعنی نظر امام مطابق نظر مشهور است. اما به نظر ما در اینجا حق این است که حرمت ابدی ثابت نمی‎شود. از لابه‎لای مطالبی که تا به حال در ایراد و اشکال به مستندات مشهور گفتیم، این مطلب روشن می‎شود؛ اما یک جمع‎بندی می‎کنیم تا معلوم شود که حق آن است که حرمت ابدی ندارد. صاحب جواهر عدم تحریم را خالی از قوت ندانسته است. مرحوم سید در عروه هم می‎فرماید «و هو الاحوط» این مطلب با ملاحظه نکات و اموری معلوم می‎شود:

نکته اول: اولاً به حسب عمومات دال بر جواز الوطی بعد التسع، این وطی به حسب قاعده جایز است. در اینکه ادله‎ای داریم که وطی با زوجه را بعد التسع ثابت می‎کند، تردیدی نیست؛ پس مقتضی برای جواز وطی، موجود است. مانعی هم در مقابل این مقتضی نیست الا یک چیز که برخی مانعیت آن را توهم کرده‎اند و آن هم خبر یعقوب بن یزید است.

نکته دوم: در مورد خبر یعقوب بن یزید معلوم شد که اولاً مرسله است و ثانیاً بر فرض هم که عمل مشهور را جابر ضعف سند آن بدانیم، در ناحیه دلالت مشکل دارد و قاصر از اثبات حرمت ابدی است. چون اولاً روایت یعقوب بن یزید ظهور و بلکه تصریح دارد بر اینکه زوجیت بعد الوطی باطل می‎شود؛ یعنی ظهور در انفساخ عقد و فساد نکاح دارد. مرسله این بود: «عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ يَزِيدَ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: إِذَا خَطَبَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ فَدَخَلَ‏ بِهَا قَبْلَ‏ أَنْ‏ تَبْلُغَ‏ تِسْعَ سِنِينَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً». در این روایت بحث دخول مطرح شده؛ یعنی علت تحریم ابدی را دخول قرار داده است. این اطلاق دارد، اعم از اینکه افضاء حاصل شود یا نشود. یعنی به مجرد الدخول حرمت ابدی ثابت می‎شود ولو اینکه افضاء هم نشده باشد.

خودِ این محل بحث است؛ تقریباً به غیر از دو یا سه نفر از جمله شیخ مفید و شیخ طوسی و ابن ادریس که به آنها نسبت داده شده که بمجرد الدخول حرمت ابدی ثابت می‎شود، اکثریت قریب به اتفاق معتقدند که تنها در صورت افضاء حرمت ابدی می‎آید و صرف دخول موجب حرمت ابدی نیست. به علاوه، ظاهر این روایت آن است که زوجیت بین اینها از بین می‎رود و زوجه حرمت ابدی پیدا می‎کند؛ چون می‎گوید: «فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً». «فرق بینهما» ظهور در آن دارد که زوجیت اینها منقطع می‎شود و عُلقه زوجیت از بین می‎رود. همچنین ضمیر «لم تحل» به مرأة می‎خورد؛ چون در روایت کلمه وطی نیامده است. یعنی صرف دخول را موجب حرمت ابدی زوجه می‎داند؛ این یعنی زوجیت بین اینها منفسخ می‎شود و از بین می‎رود. این مخالف با صریح بعضی از روایات، از جمله برید بن عجلی و صحیحه حمران است.

نکته سوم: دو روایت معتبر دلالت می‎کنند بر این که در صورت افضاء زوجه صغیره، زوجیت بین او و زوج از بین نمی‎رود.

۱. روایت برید: «عَنْ بُرَيْدٍ الْعِجْلِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع)‏ فِي رَجُلٍ افْتَضَّ جَارِيَتَهُ‏ يَعْنِي‏ امْرَأَتَهُ‏ فَأَفْضَاهَا»، حکم مردی که زنش افضاء شده باشد چیست؟ «قَالَ(ع): عَلَيْهِ الدِّيَةُ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا فَأَفْضَاهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ فَإِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْه» . بحث افضاء قبل از نه سالگی است؛ بعد امام(ع) می‎فرماید می‎تواند او را نگه دارد و یا اینکه او را طلاق دهد؛ پس معلوم می‎شود که زوجیت منفسخ نمی‎شود.

۲. صحیحه حمران: «عَنْ حُمْرَانَ‏ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً بِكْراً لَمْ تُدْرِكْ فَلَمَّا دَخَلَ‏ بِهَا اقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَا»، اگر دخول به جاریه‎ای کرد که هنوز بالغ نشده و منجر به افضاء شد، چه حکمی دارد؟ «فَقَالَ(ع) إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا حِينَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِينَ أَوْ كَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِكَ بِقَلِيلٍ حِينَ دَخَلَ بِهَا فَاقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا حَتَّى تَمُوتَ فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ» . معنای روایت آن است که با افضاء در زوجه صغیره قبل التسع، زوجیت بین اینها منقطع نمی‎شود و علقه زوجیت باقی است.

پس ما دو روایت معتبر داریم که حاکی از بقاء علقه زوجیت است و اصلاً در اینها هیچ سخنی از حرمت ابدی نیست؛ در حالی که مسأله حرمت ابدی وطی مهم‎تر از بیان بقاء زوجیت است. یعنی نمی‎شود که زوجیت را بگویند ولی حرمت ابدی را بیان نکنند. لذا مرسله یعقوب بن یزید، مخالف با این دو روایت است که هم سنداً مشکلی ندارند و هم دلالتشان بر عدم تحریم ابدی وطی واضح و روشن است. این دو روایت ظهور در این دارند که حرمت ابدی ندارد و زوجیت باقی است. آنگاه چگونه می‎توانیم با وجود این دو روایت معتبر که سنداً و دلالتاً قابل اتکا هستند، به مرسله رجوع کنیم آن هم به صرف اینکه مشهور به آن استناد کرده‎اند. مرسله‎ای که ضعف سندی دارد و اگر هم ضعف سندی آن نادیده گرفته شود، دلالت آن محل اشکال است.

نکته چهارم: نکته دیگری که اینجا باید توجه شود و آن را قبلاً گفته‎ایم و در کلمات صاحب جواهر نیز بود، این است که این کار اساساً باعث تعطیلی هذا الفرج می‎شود. اینکه شما در عین بقاء زوجیت، حکم کنید به حرمت ابدی وطی با این زوجه ـ کما اینکه مشهور چنین نظری دارند ـ منافی با غرض شارع است. شارع راضی نمی‎شود که راه بر ارضاء یکی از نیازهای طبیعی و اصلی زن بسته شود. ممکن است بگویید که سایر استمتاعات جایز است، اما سایر استمتاعات مقدمیت برای این استمتاع دارد و این به هر حال باعث اذیت و آزار برای زن می‎شود.

نکته پنجم: همچنین این کار مخالف با آیه شریفه «فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسان»  است. در جلسه گذشته عرض شد که نگهداری زن در حِبال مرد با منع از وطی، امساک به غیر معروف است و لذا مخالف این آیه محسوب می‎شود.

سؤال:

استاد: «أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ» تعلیلی است که می‎توانیم برای این جهت ذکر کنیم کما اینکه برخی این را گفته‎اند. ولی اگر اندمال و بهبود پیدا کند، مخصوصاً این روزها که با عمل جراحی قابل مداوا است؛ آیا باز هم افسدها و عطلها علی الأزواج؟ یعنی مسلّماً در فرض اندمال و بهبودی، این تعلیل معنا ندارد. در حالی که آقایان حتی در فرض اندمال هم قائل به حرمت ابدی وطی هستند. این یک اشکال جدی در این مسأله است.

لذا فاضل هندی در کشف اللثام می‎گوید: «و لم نظفر بخبر يدلّ على التحريم بالإفضاء، و ما دلّ على التحريم بالدخول قبل التسع ضعيف مرسل». می‎گوید هیچ روایتی نداریم که دلالت بر حرمت ابدی به واسطه افضاء کند؛ بلکه تنها یک روایت داریم که آن هم مرسله یعقوب بن یزید است که دلالت بر حرمت ابدی به واسطه دخول دارد و اصلاً بحث افضاء را مطرح نکرده است. «فالأقرب وفاقا للنزهة  الحلّ».  به همین جهت صاحب جواهر می‎فرماید: «أنّ الانصاف عدم خلوه عن القوة»، انصاف این است که عدم حرمت خالی از حرمت نیست.

لذا در مجموع فالحق فی المقام، ما ذهب الیه کاشف اللثام. لذا نهایت چیزی که در اینجا می‎توانیم بگوییم، آن است که بگوییم دلیلی بر حرمت ابدی وطی نداریم الا اینکه مشهور قائل به این مسأله شده‎اند و رعایة للمشهور احتیاط کنیم.