عرض شد وطی با مرأة دون التسع جایز نیست و اگر کسی این کار را انجام دهد، گناه کرده است. حالا چنانچه وطی منجر به افضاء شود، آثاری بر این عمل مترتب شده است. در جهت اولی درباره معنای افضاء بحث شد و معلوم شد که همه مصادیق گفته شده در کلمات بزرگان، عرفاً افضاء محسوب می‎شوند.

جهت دوم: حرمت ابدی وطی با زوجه صغیره در صورت افضاء

جهت دوم، درباره این است که اگر افضاء صورت گیرد، آیا حرمة الوطی ابداً ثابت می‎شود یا نه؟ بحث حرمة الوطی است و نه حرمة الزوجة. چون در اینجا دو موضوع داریم، یک موضوع تحریم ابدی زوجه است؛ یعنی اینکه زوجیت بین اینها منفسخ شود و دیگر ممکن نباشد که علقه زوجیت بین آنها برقرار شود. بحث دوم، صرف حرمة الوطی ابدا است؛ یعنی مسأله زوجیت، یک مسأله است؛ چنانچه مشهور گفته‎اند این باقی بر زوجیت هست لکن دیگر تا آخر حق ندارد با این زن وطی کند. می‎خواهیم این را بررسی کنیم که آیا به سبب افضاء، حرمت ابدی وطی ثابت می‎شود یا نه.

بر حرمت ابدی وطی، به چند دلیل استدلال شده است.

دلیل اول، اجماع است. بسیاری از فقها ادعای اجماع کرده‎اند بر اینکه اگر با زوجه در حالی که صغیره است و کمتر از نه سال دارد، مواقعه صورت گیرد و افضاء محقق شود، وطی حرام ابدی است. عنایت فرمودید که منظور از افضاء، هم اتحاد مسلکی البول و الحیض است و هم اتحاد مسلکی الحیض و الغائط و هم اتحاد جمیع المسالک است. از جمله:  فخرالمحققین [پسر علامه] در ایضاح ادعای اجماع کرده است .

یک نکته را در اینجا عرض کنم و آن اینکه از کسانی که زیاد ادعای اجماع کرده، فخرالمحققین است. معمولاً دو نفر بیش از سایرین ادعای اجماع دارند؛ یکی ابن ادریس که از متقدمین است؛ دیگری فخرالمحققین است معمولاً فقهای بعد از فخر المحققین، به استناد ادعاهای فخرالمحققین، ادعای اجماع در مسائل دارند. لذا باید دقت کرد که آیا این ادعاها تام است یا نه. یکی از اساتید می‎فرمود: بعضی از بحث‎ها را محقق اردبیلی به صورت احتمال مطرح کرده؛ بعد از ایشان فخرالمحققین آن مسأله را پذیرفته و بر آن ادعای اجماع کرده و محقق ثانی نیز به تبع فخرالمحققین، این را تحکیم کرده است. لذا منشاء بسیاری از ادعاهای اجماع در کتب فقهی متأخر، اجماعی است که فخرالمحققین ادعا کرده است. البته فخرالمحققین ابن العلامه، از نظر علمی شخصیتی مهم و برجسته‌‎ای بوده است؛ چه بسا از باب اعتمادی که به فخرالمحققین داشتند، به ادعاهای اجماع او اهمیت می‎دادند. علی أی حال، نوعاً فخرالمحققین در مسائل متعدد ادعای اجماع دارد؛ یکی از جاهایی که ادعای اجماع کرده، همین مسأله محل بحث ماست. التنقیح ، صاحب کنزالفوائد ، صاحب غایة المرام ، شهید ثانی در مسالک ، صاحب کشف الرموز ، صاحب المقتصر ، صاحب المهذب البارع ، ابن ادریس در سرائر ، محقق ثانی در جامع المقاصد ، محقق سبزواری در کفایة الاحکام ، مرحوم نراقی در مستند . اینها همه ادعای اجماع کرده‎اند.

صاحب جواهر می‎فرماید بعید نیست که حتی در این مسأله بتوان تحصیل اجماع کرد. وی در ابتدا می‎گوید «اجماعاً محکیاً»؛ بعد می‎فرماید: «إن لم یکن محصلاً»، اگر اجماع محصل در اینجا نباشد؛ یعنی آن هم بعید نیست.

پس دلیل اول قائلین به حرمت ابدی وطی در مفروض مسأله، اجماع است؛ یا منقولا یا تحصیلا.

اولاً: این دلیل به نظر تمام نمی‎آید. می‎توانیم این رأی را به مشهور نسبت دهیم؛ اما اینکه این را اجماعی بدانیم، فیه تأمل. چون اگر اجماع منقول باشد، لا اعتبار به. اجمال محصل نیز اینجا به نظر می‎آید که تحقق ندارد. بله، نهایت چیزی که ممکن است در این مقام بتوان گفت، عدم الخلاف است، آن هم با مسامحه. عدم الخلاف با اجماع تفاوت دارد؛ ما سه تعبیر داریم: محل وفاق، لا خلاف فیه، اجماعی. اگر اجماع باشد، کاشف از رأی معصوم است، البته با شرایط خودش. عدم الخلاف یا محل وفاق، نمی‎توانند دلیل باشند؛ بلکه صرفاً می‎تواند مؤید باشد و حجیت ندارد، چون کاشف از رأی معصوم نیست.

علی أی حال با مسامحه ممکن است بتوان گفت در اینجا خلافی نیست؛ در حالی که مخالف در این مسأله می‎توانیم پیدا کنیم یا حداقل کسانی را پیدا کنیم که قائل به تحریم نشده‎اند. از جمله کسانی که تصریحاً تحریم را نپذیرفته‎اند، ابن سعید حلی در نزهة الناظر  و فاضل هندی در کشف اللثام  است برخی هم تلویحاً این حکم را نپذیرفته‎اند. مثلشیخ مفید، شیخ صدوق و ابن جنید، اینها تلویحاً حکم را نپذیرفته‎اند. چون اصلاً متعرض مسأله تحریم نشده‎اند؛ با اینکه شیخ مفید و ابن جنید تصریح کرده‎اند که اگر زوجه صغیره افضاء شود، باقی بر زوجیت است. عبارت شیخ مفید چنین است: « إذا جامع الرجل الصبية و لها دون تسع سنين فأفضاها كان عليه دية نفسها، و القيام بها حتى يفرق الموت بينهما» . شیخ مفید تصریح کرده به اینکه اگر افضاء نسبت به زوجه صغیره حاصل شود، بر او دیه واجب است و بین اینها تفریق و جدایی ایجاد نمی‎شود تا زمانی که موت بین آنها فاصله بیندازد. وی ضمن تصریح به بقاء زوجیت کرده و می‎گوید از حِبال زوجیت خارج نمی‎شود. دیه را ذکر کرده ولی اسمی از تحریم نبرده است. در حالی که اگر قائل به تحریم بود، حق آن بود که مسأله تحریم الوطی ابدا را نیز به عنوان یک حکم مهم مترتب بر افضاء ذکر کند. پس اینکه متعرض حرمت ابدی وطی نشده، در حالی که تصریح به بقاء زوجیت کرده، این نشان می‎دهد که قائل به تحریم نبوده است. البته صاحب جواهر می‎گوید: هر چند ممکن است نتوانیم قول به عدم حرمت را به اینها استناد دهیم ولی حداقل می‎توانیم بگوییم که اینها جزء قائلین به تحریم نیستند. نظیر همین عبارت را ابن جنید بیان کرده است، بنابر آنچه که علامه در مختلف از او نقل کرده است؛  همین طور شیخ صدوق . یعنی این دو بزرگوار با اینکه برخی از احکام مترتب بر افضاء زوجه صغیره را ذکر کرده‎اند، اما در عین حال به مسأله حرمت ابدی وطی با این زوجه متعرض نشده‎اند. پس معلوم می‎شود که صغرویاً مسأله اجماع محل اشکال است و چه بسا اجماعی در کار نباشد. بله، می‎توانیم بگوییم شهرت؛ آن هم بین قدما.

ثانیاً: سلّمنا که اجماع هم در کار باشد، ولی این اجماع لم یکن کاشفاً عن رأی المعصوم. چون اجماع مدرکی یا محتمل المدرکیة است. برای اینکه اکثر قائلین به حرمت ابدی وطی، به یک روایت استناد کرده‎اند. یعنی یک روایت داریم که به استناد آن روایت، به حرمت ابدی وطی فتوا داده‎اند. وقتی ما می‎دانیم مستند مجمعین چیست یا حداقل احتمال می‎دهیم مجمعین مستنداً به چه دلیل و چه روایتی فتوا به حرمت ابدی وطی داده‎اند، قهراً این اجماع دلیل مستقلی محسوب نمی‎شود و فی نفسه کاشف از رأی معصوم نیست. بنابراین دلیل اول مردود است.

دلیل دوم بر حرمت ابدی وطی زوجه صغیره‎ای که افضاء درباره او محقق شده، روایتی از یعقوب بن یزید است: «عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ يَزِيدَ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: إِذَا خَطَبَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ فَدَخَلَ‏ بِهَا قَبْلَ‏ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً» . گفته‎اند دلالت این روایت روشن است؛ چون در روایت آمده «و لم تحل له ابدا». یعنی اگر زوجه صغیره قبل از نه سالگی مدخول بها شد، لم تحل له ابدا. درست است که در روایت قید افضاء نیامده اما اطلاق روایت شامل صورت افضاء هم می‎شود. مدعا این است: حرمت ابدی وطی در مورد زوجه صغیره‎ای که افضاء شده است. اطلاق این روایت صورت افضاء و غیر صورت افضاء، هر دو را در برمی‎گیرد و در هر حال حکم حرمت ابدی وطی با این زن استفاده می‎شود.

پس از نظر دلالت، این روایت کاملاً روشن است.

ان قلت: این روایت اجنبیة عن محل الکلام، این اصلاً ارتباطی به بحث ما ندارد؟ برای اینکه در روایت اصلاً بحث ازدواج نیست؛ بحث خواستگاری است، چون می‎گوید «إذا خطب المرأة فدخل بها». اگر مردی از زنی خواستگاری کند و دخول به او کند، در حالی که کمتر از نه سال دارد، بین آنها جدایی انداخته می‎شود و حرمت ابدی پیدا می‎کند. پس اساساً این روایت اجنبیة عن المدعی.

قلت: چون در خود روایت قرینه‎ای وجود دارد که گواه بر آن است که منظور از «خطب»، «تزوج» است؛ چون می‎گوید «فرّق بینهما». اینکه بین اینها جدایی انداخته شود، متفرع بر این است که علقه‎ای در بین آنها ایجاد شده باشد و الا فرّق در اینجا معنا ندارد. اگر قرار بود علقه زوجیت بین اینها نباشد، چرا روایت حکم به تفریق و جدا کردن آنها می‎کند؟ پس معلوم می‎شود منظور از خطب المرأة، تزوج المرأة است؛ یعنی این زن را به زوجیت خودش درآورد.

لذا دلالت این روایت بر مدعا، یعنی حرمت ابدی وطی در صورت افضاء زوجه صغیره، تمام است.

سؤال:

استاد: مستدل می‎گوید این روایت به اطلاقها تشمل صورت الافضاء؛ بالاخره آیا گفته که مرأة مدخول بها قبل تسع سنین لم تحل له ابدا؟ شما می‎گویید مدخول بها اعم از این است که مفضات شده باشد یا نشده باشد. بالاخره این روایت باطلاقها صورت افضاء را هم در برمی‎گیرد. پس معلوم می‎شود حکم افضاء زوجه صغیره، حرمت ابدی وطی است.

به نظر می‎رسد که این استدلال هم تمام نیست چون:

اولاً: این روایت از نظر سندی مبتلا به اشکال است؛ چون این روایت مرسله است بگذریم از اینکه برخی در مورد سهل بن زیاد در این روایت اشکال کرده‎اند. ولی چون سهل را ثقه می‎دانیم، این اشکال تمام نیست. اما اشکال ارسال وجود دارد.

ثانیاً: اشکال مهم این روایت آن است که اصلاً برخلاف گفته مستدل، دلالت آن بر مدعا تمام نیست. چرا؟ ظاهر این روایت آن است که به طور کلی مرأة مدخول بها، چه دبراً و چه قبلا، چه افضاء شود یا نشود، حرمت ابدی وطی پیدا می‎کند. در حالی که حرمت ابدی وطی زوجه صغیره در حالی که افضاء واقع نشده، چیزی است که کسی به آن قائل نشده است؛ یا حداقل مخالف با فتوای معظم فقهاست. لذا این روایت مخالف با آن اجماع یا شهرت است. بنابراین نمی‎توان به روایت اخذ کرد.

ثالثاً: مسأله دیگر اینکه به حسب ظاهر این روایت، زوجیت بین اینها به هم می‎خورد، در حالی که برخی از روایات بر بقاء زوجیت مع الافضاء دلالت می‎کنند؛ پس چطور می‎توانیم حکم به تفریق کنیم مِن دون الافضاء.

پس سه اشکال به استدلال به این روایت شده: ۱. اشکال سندی که مرسله است. ۲. اینکه مخالف با فتوای اکثریت قریب به اتفاق فقها مبنی بر عدم حرمت ابدی وطی زوجه صغیره‎ای است که افضاء درباره او محقق نشده است. ۳. اینکه در این روایت یک حکم دیگری هم آمده که آن هم مخالف با برخی روایات و فتوا است و آن اینکه در اینجا حکم به تفریق و عدم بقاء زوجیت شده است؛ کأنّ حکم به انفساخ عقد شده است، در حالی که ما روایاتی داریم که بر اساس آن روایات، زوجیت مرأة صغیره که افضاء هم شده باشد، باقی است؛ فضلاً از اینکه افضاء محقق نشده باشد. پس چگونه ممکن است روایات درباره زوجه صغیره‎ای که افضاء شده، حکم به بقاء زوجیت کنند، آن وقت این روایت درست در مقابل آنها، حتی زوجه‎ای که افضاء نشده را حکم به تفریق و جدا شدن می‎کند؛ حکم می‎کند که زوجیت بین اینها باقی نیست.

ان قلت: ضعف سندی را با عمل مشهور جبران می‎کنیم؛ بالاخره این روایت مرسله است و گرفتار ضعف سند است، اما از آن طرف می‎بینیم که بسیاری از فقها به این روایت اخذ کرده‎اند و طبق قاعده ضعف سندی روایت با عمل مشهور به یک روایت، جبران می‎شود. اما در مورد دلالت؛ مشکل دلالت دو چیز بود. عمده این بود که این روایت اطلاق دارد و شما از اطلاق آن خواستید حرمت ابدی وطی را اثبات کنید. مشکل این بود که کسی فتوا به حرمت ابدی در صورت عدم افضاء نداده است، و چون این روایت متضمن یک حکمی است که کسی به آن ملتزم نیست، پس این روایت به درد استدلال نمی‎خورد. ولی ما به نحوی این را توجیه می‎کنیم و می‎‌گوییم اساساً روایت مربوط به صورت افضاء است. چطور؟

می‎گوید درست است که در روایت آمده «إذا خطب المرأة فدخل بها»؛ اگر می‎گفت «فافضاها»، روایت مشکلی نداشت ولی گفته «فدخل بها». منظور از دخل، افضاها است؛ منظور از دخول در روایت، افضاء است؛ از باب ذکر سبب و اراده مسبب. چه چیزی باعث افضاء می‎شود؟ دخول. منظور روایت افضاء است و علت اینکه دخول را ذکر کرده، از این باب است که دخول سبب است ولی از ذکر سبب، مسبب را اراده کرده که همان افضاء است. بنابراین اساساً روایت اطلاق ندارد؛ روایت مخالف فتوای کل یا جل به عدم حرمت ابدی وطی زوجه صغیره در غیر صورت افضاء نیست؛ چون صورت افضاء را بیان می‎کند. یعنی دخل را بر معنای افضاها حمل می‎کند. و کأن روایت می‎خواهد یک حکم را بگوید و متکفل بیان تحریم است، در صورتی که دخولی واقع شود که افضاء در آن ایجاد شود. می‎خواهد بگوید تحریم ابدی در فرض افضاء ثابت است.

قلت: پاسخ این است که درست است که ضعف سندی روایت با عمل مشهور قابل جبران هست، ولی آن توجیه، توجیه بعیدی است. اینکه بگوییم از دخل اراده افضاء شده، بعید است. چون اینها دو عنوانی هستند که در روایات کثیراً وارد شده و هر کدام معنا و آثار خاص خودش را دارد. لذا این صرفاً یک ادعاست که هیچ دلیلی بر آن وجود ندارد. به علاوه، ذکر سبب و اراده مسبب در جایی است که سببیت تامه باشد؛ یعنی دخول لزوماً منجر به افضاء شود. در حالی که گاهی دخول سببیت برای افضاء دارد و گاهی سببیت برای افضاء ندارد. وقتی یک امری سببیت فی الجمله داشت و نه بالجمله، آن وقت چطور می‎توانیم یک سببی را که سبب اعم است ذکر کنیم و اراده مسبب اخص کنیم. این مخصوصاً مؤید این معناست که این توجیه نمی‎تواند درست باشد.

بر فرض هم که شما مشکل اول و دوم را حل کردید؛ اما مشکل سوم به قوت خودش باقی است. حکم سوم، مخالفت این روایت با روایات دال بر بقاء زوجیت در صورت افضاء بود. شما نتوانستید این مشکل را حل کنید و لذا به قوت خودش باقی است. پس مجموعاً تا اینجا این روایت نتوانست مسأله را اثبات کند. از راه دیگری هم وارد شده‎اند و آن اینکه گفته‎اند ما این روایت را تقیید می‎زنیم؛ این را إن شاء الله در جلسه آینده عرض خواهیم کرد.