بحث در طرق جمع بین روایات دال بر جواز وطی مرأة دبراً و منع از وطی در دبر بود. طریق چهارم که صاحب جواهر آن را به عنوان احتمال ذکر کرده و در آن اشکال کرده، با یک تفاوت اندکی توسط مرحوم آقای خویی پذیرفته شد. ما هم کلام مرحوم آقایی خویی را ذکر کردیم و هم متعرض کلام صاحب جواهر و دو اشکال ایشان به این احتمال شدیم و هم پاسخ اشکالات ایشان به این احتمال را بیان کردیم.

اما درباره آنچه که مرحوم آقای خویی گفته‎اند به نظر می‎رسد بعضی از آنچه ایشان در این مقام گفته‎اند، خالی از اشکال نیست. در چند موضع از فرمایشات مرحوم آقای خویی جای تأمل و اشکال است.

موضع اول: مطلبی است که ایشان درباره ملاک جمع عرفی گفته‎اند. ایشان فرمود ملاک در جمع عرفی این است که ما بتوانیم دو جواب را در جمله واحده جمع کنیم، بدون اینکه بین این دو جمله تهافت و تناقض به نظر برسد بر این اساس نتیجه گرفتند که چون در روایات مجوزه تعبیر «لا بأس به» و در روایات مانعه «فیه بأس» آمده و اگر این دو عبارت را در جمله واحده جمع کنیم، متناقض خواهند شد؛ اینکه کسی بگوید فیه بأس و لا بأس به، این تناقض صریح و آشکار است.

ما نسبت به اصل این ملاک اشکال داریم؛ چون گاهی از اوقات دو کلام و دو سخنی که در دو روایت از ناحیه امام معصوم(ع) یا حتی خداوند تبارک و تعالی گفته شده هر یک از اینها در شرایط خاص القا شده‎اند. یعنی ممکن است کلام اول مبتنی بر یک قراین حالی و مقامی باشد که در لفظ نیامده ولی به استناد آن قراین، قهراً یک معنا پیدا می‎کند. کلام دوم نیز مستند به برخی از قراین حالی و مقامی باشد که در متن لفظ و عبارت نیامده است، اما به خاطر آن قراین یک معنای خاصی پیدا می‎کند. قهراً وقتی این دو لفظ بدون آن قراین حالی و مقامی و آن موقعیتی که این کلام به حسب آن موقعیت القا شده، با هم در جمله واحده قرار بگیرند، بین آنها تناقض و تهافت به نظر می‎رسد ولی فی نفسه با ملاحظه آن قراین، معنای آنها کاملاً روشن است و بین آنها هیچ تنافی و تهافتی وجود ندارد.

در این رابطه یک مثال از آیه قرآن بزنیم؛ ما درباره این آیه به مناسبت در مسأله نکاح بحث کردیم؛ آیه این است: «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ‏ مِنَ‏ النِّساءِ مَثْنى‏ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً» . طبق این آیه، مشروعیت نکاح با زن دوم، سوم و چهارم در عرض همسر اول ثابت می‎شود؛ منتهی در این آیه یک توصیه شده و آن رفتار به عدالت است. می‎فرماید اگر خوف دارید که نتوانید بین آنها به عدالت رفتار کنید، به یک همسر اکتفا کنید. ظاهر این آیه آن است که امکان عدالت وجود دارد و توصیه می‎شود به اینکه به عدالت رفتار کنید. اینجا یک آیه دیگری وجود دارد و آن این است: «وَ لَنْ تَسْتَطيعُوا أَنْ‏ تَعْدِلُوا بَيْنَ‏ النِّساءِ» ، شما هرگز نمی‎توانید بین زنان عدالت برقرار کنید. «لن» حرف نفی است و دلالت بر نفی ابدی می‎کند؛ هرگز نمی‎توانید بین زنان به عدالت رفتار کنید.

با ملاکی که مرحوم آقای خویی داده‎، جمع بین این دو آیه ممکن نیست. چون نمی‎توانیم این دو را در کنار هم فی جملة واحدة قرار دهیم؛ زیرا متناقض و متهافت‎اند. یعنی اگر بگوییم «إن خفتم ألا تعدلوا فواحدة و لن تستطیعوا أن تعدلوا بین النساء»، تناقض بین این دو آیه آن است که طبق جمله اول امکان عدالت هست اما طبق جمله دوم امکان برقراری عدالت نیست. چه تهافت و تناقضی از این بالاتر و آشکارتر؟ در حالی که هیچ کس نگفته که اینها متناقض می‎باشند بلکه؛ بین این دو آیه جمع کرده‎اند. اتفاقاً جمع بین این دو آیه در یک روایتی از امام معصوم(ع) نیز بیان شده، به این بیان که منظور از آیه اول که می‎گوید «إن خفتم ألا تعدلوا فواحدة»، عدالت از حیث اداء حقوقی است که بر زوج لازم است؛ این شامل حق نفقه، حق مسکن، حق لباس و غذا و آنچه که به عنوان حقوق واجبه بر مرد است می‎شود. در آن جهت توصیه به عدالت می‎کند؛ یعنی می‎گوید این عدالت امکان دارد و شما باید از جهت این حقوق به عدالت و مساوات رفتار کنید. ولی آنچه در آیه دوم بیان شده، عدالت از حیث محبت قلبی است؛ اینکه می‎فرماید «لن تستطیعوا أن لا تعدلوا بین النساء» و نفی ابدی می‎کند که شما هرگز نمی‎توانید بین نساء عدالت برقرار کنید، یعنی از نظر قلبی امکان ندارد به یک اندازه محبت قلبی داشته باشید. کشش قلبی یک امر درونی است و تحت اختیار نیست؛ شما به زور نمی‎توانید افسار محبت را نگه دارید و بگویید همه سر یک خط قرار بگیرند. به طور طبیعی میل و کشش قلبی نسبت به یکی بیشتر باشد. لذا اینکه نفی می‎کند و می‎فرماید «لن تستطیعوا أن لا تعدلوا بین النساء»، در واقع در مقام نفی امکان عدالت از حیث قلبی و محبت و مودت قلبی است.

شما این دو آیه را نگاه کنید؛ طبق ملاکی که مرحوم آقای خویی فرمودند، اینجا امکان جمع بین این دو آیه نیست. چون ملاک ایشان در جمع عرفی این است که اگر ما دو عبارت و حکم را در جمله واحده قرار دهیم، تناقض و تهافت در آن مشاهده نشود؛ در حالی که می‎بینیم اگر این دو آیه در جمله واحده قرار داده شوند، بین آنها تناقض و تهافت است. چون یکی امکان عدالت را نفی می‎کند و دیگری این امکان را پذیرفته است.

پس معلوم می‎شود که این ملاک، ملاک درستی نیست. اینها دو جمله هستند که هر کدام در یک موقعیتی خاص بیان شده‎اند و کنارشان قراینی وجود دارد که به استناد آن قراین، اینها یک معنای خاص پیدا می‎کنند. لذا اشکال اول مربوط می‎شود به آنچه که ایشان در مورد ملاک جمع عرفی بیان کرده‎اند؛ مرحوم آقای خویی در مواضع مختلف روی این ملاک تأکید کرده که این ملاک قابل قبول نیست.

موضع دوم: مرحوم آقای خویی بعد از اینکه فرمودند ملاک جمع عرفی بین روایات مجوزه و مانعه وجود ندارد، این عبارت را دارد: «فلو لم یمکن جمعهما بشکلٍ آخر، کان اللازم الرجوع الی الکتاب العزیز و القول بعدم الجواز مطلقا». ایشان در وهله اول فرمود ما نمی‎توانیم روایات مانعه را حمل بر کراهت کنیم و روایات مجوزه را حمل بر اصل جواز کنیم. بعد فرمود اگر راه دیگری برای جمع بین روایات مجوزه و مانعه پیدا نشود – که البته خودِ ایشان یک طریقی برای جمع گفته‎اند ـ باید به کتاب عزیز رجوع کنیم؛ و از آیه عدم جواز وطی دبر مطلقا استفاده می‎شود.

این موضع نیز محل اشکال است؛ به این بخش از سخنان مرحوم آقای خویی نیز دو اشکال وارد است:

اشکال اول: اینکه ایشان فرمود «لو لم یمکن جمعهما بشکل آخر»، این جا دو احتمال در کلام ایشان وجود دارد:

احتمال اول: وقتی جمع اینها ممکن نباشد، تعارض می‎کنند و بعد از تعارض، رجوع به عام فوق می‎شود. اگر هم عام فوق نبود، سراغ اصل می‎‌رویم. عام فوق به نظر ایشان عدم جواز وطی در دبر است مطلقا، که از آیات قرآن استفاده می‎شود.

بررسی: اشکال این است که اگر اینها تعارض کردند، قبل از رجوع به عام فوق، باید سراغ مرجحات برویم. گام اول در متعارضین، جمع بین متعارضین است؛ در مرحله اول باید سعی کنیم که تعارض و تنافی بین روایات را برطرف کنیم. اگر نتوانستیم، در مرحله دوم سراغ مرجحات برویم؛ یعنی بگوییم حال که امکان جمع بین این دو طایفه نیست، ببینیم ترجیح با کدام یک از این دو طایفه است؟ آنگاه اگر ترجیح نبود، کار به تساقط می‎کشد و به عام فوقانی یا اصلی که در این مقام قابل اجراست، رجوع می‎شود؛ البته در صورتی که عام لفظی فوقانی نداشته باشیم.

لکن در اینجا مرجح ما با روایات مجوزه مساعدت و همراهی دارد؛ زیرا روایات مجوزه هم مشهور است و هم مخالف عامه است، «خذ بما اشتهر بین اصحابک و خذ بما خالف العامة». هر دو ملاک ترجیح، همراهی با روایات مجوزه دارد. ما فتواً و روایتاً شهرت قویه داریم که وطی فی الدبر جائزٌ [ما اصل جواز را می‎گوییم، کراهت بماند]. پس شهرت مرجح روایات دال بر جواز است. به علاوه، یک مرجح دیگر هم داریم و آن هم مخالفت با عامه است؛ چون عامه قائل به حرمت‎اند. بنابراین اگر بین دو طایفه از روایات، یکی موافق عامه و دیگری مخالف عامه بود، قهراً در مقام ترجیح چنانچه مرجحات دیگر نبود، نوبت به ملاک مخالفت با عامه می‎رسد. بنابراین این مرجحات، مساعدِ با روایات مجوزه‎اند.

احتمال دوم: مرحوم آقایی خویی در واقع می‎خواهند بگویند ترجیح با روایات مانعه است. و مرجح هم موافقت با کتاب است. آیه قرآن دال بر منع وطی المرأة دبراً است. به نظر ایشان آیه شریفه «فأتوهنّ مِن حیث امرکم الله»، در واقع از اتیان فی الدبر نهی می‎کند. پس ترجیح با روایات مانعه است. لذا مرحوم آقای خویی به سراغ اولین مرجح از مرجحات رفته‎اند.

بررسی: در گذشته و در بحث از آیات، هم استدلال مجوزین به آیات [حدود سه یا چهار آیه] و هم استدلال مانعین به آیات [حدود دو یا سه آیه] را ذکر کردیم. در آنجا استدلال به آیه بر منع وطی در دبر را نپذیرفتیم؛ و گفتیم استدلال ایشان تمام نیست. به علاوه، همه اشکالاتی که ایشان به آیات دال بر جواز کردند را پاسخ دادیم. لذا به نظر ما این مرجح یعنی موافقت با کتاب تمام نیست. ملاحظه فرمودید که مرحوم آقای خویی به دلالت آیات بر جواز اشکال کردند؛ ایشان چهار اشکال به آیه «نساؤکم حرثکم لکم فأتوا حرثکم أنی شئتم» وارد کردند. مجوزین می‎گفتند این آیه اثبات می‎کند که وطی نساء جایز است قبلاً و دبراً؛ ایشان چهار اشکال کرد. ما هر چهار اشکال ایشان را رد کردیم. لذا فی الجمله گفتیم بعضی از آیات دلالت بر جواز دارد. به علاوه در استدلال ایشان به آیه «فأتوهن من حیث امرکم الله» اشکال کردیم؛ ایشان از این آیه می‎خواستند استفاده کنند که مرد مجاز نیست به هر طریقی از زن استمتاع بجوید بلکه فقط از آن طریقی که خدا امر کرده می‎تواند استمتاع کند؛ لذا گفتند که این آیه دال بر منع و حرمت وطی در دبر است، لکن ما به استدلال ایشان اشکال کردیم.

بنابراین موافقت با کتاب نمی‎تواند به عنوان مرجح مورد توجه قرار گیرد.

لذا معتقدیم نه این آیه به عنوان عام فوقانی می‎تواند مورد استناد قرار گیرد و نه می‎تواند به عنوان مرجح باشد.

سؤال:

استاد: فرض می‎گیریم که اینطور باشد. این تعبیر را نیاورده است. «لو لم یمکن جمعهما بشکل آخر کان اللازم الرجوع الی الکتاب العزیز». فوقش این است که می‎گوییم این کلام دو احتمال دارد؛ یک احتمال این است که مسئله تعارض و تساقط و رجوع به عام فوقانی را مطرح می‎کند. یک احتمال هم این است که منظور آقای خویی تعارض و تساقط این دو طایفه نیست؛ نمی‎خواهد بگوید روایات دال بر جواز و روایات دال بر منع، تعارض و تساقط می‎کنند، بلکه می‎خواهد بگوید اینجا متعارض‎اند و جمع هم امکان ندارد لذا به سراغ مرجح می‎رویم. مرجح چیست؟ موافقت با کتاب است. کتاب چه می‎گوید: «فأتوهنّ مِن حیث امرکم الله»، که دال بر منع است؛ ولی عرض کردیم این حرف باطل است. یعنی هم اشکالاتی که ایشان به آیات دال بر جواز دارد مردود است و هم استدلال ایشان به آیه‎ای که به نظر ایشان دال بر منع است. لذا آیه «فأتوهن من حیث امرکم الله» نه می‎تواند به عنوان عام فوقانی مورد استناد قرار گیرد و نه می‎تواند ملاک ترجیح واقع شود.

سؤال:

استاد: من هنوز سراغ جمع نیامده‎ام؛ فقط حرف‎های آقای خویی را تجزیه و تحلیل می‎کنم. اشکال اول مربوط به ملاک جمع عرفی بود. اشکال دوم راجع به این عبارت است و هنوز فعلاً با جمع ایشان کاری نداریم. بله، آقای خویی در نهایت قائل به تفصیل بین رضایت و عدم رضایت می‎شود. ولی اگر فرضاً جمع ممکن نبود، باید سراغ آیات دال بر منع برویم؟ نه.

اشکال دوم: سلّمنا آیه هم دلالت بر عدم الجواز کند؛ ولی این عدم الجواز که مطلق نیست. این اصل حکم را بیان می‎کند، اما منافات ندارد که این عدم الجواز مقید به قید عدم الرضا شود. یعنی یک دلیل دیگری کنار این آیه بیاید و آن را تقیید بزند. چون این در مقام بیان حکم با همه اجزا و شرایط نیست. پس اشکال دیگر به ایشان این است که لو سلّم که آیه «فأتوهن مِن حیث امرکم الله» دلالت بر منع هم کند، اما منع کلی از آن استفاده نمی‎شود؛ فی الجمله می‎گوید لایجوز؛ اما این منافات ندارد با اینکه عدم جواز یک قیدی داشته باشد. یعنی کأن قید آن بعداً در روایات بیان شده است. آیه می‎گوید جایز نیست؛ به چه شرط؟ زمانی که زن راضی نباشد. لذا می‎خواهیم عرض کنیم که از آیه عدم الجواز مطلقا استفاده نمی‎شود. چون آقای خویی این را فرمود که «لو لم یمکن جمعهما بشکل آخر کان اللازم الرجوع الی الکتاب العزیز و القول بعدم الجواز مطلقا». می‎گوید اگر سراغ آیه برویم، باید به عدم الجواز ملتزم شویم مطلقا.

عرض ما این است که از آیه چنین چیزی استفاده نمی‎شود؛ چون در مقام نفی کلی نیست.

موضع سوم: طریق جمع ایشان است، که این هم یک نکته و تأملی دارد که هنگام بیان رأی مختار آن را بیان خواهیم کرد.

گفتیم ابتدا باید معنای حق را بدانیم؛ حق را در اصطلاحات مختلف معنا کردیم و نهایتاً گفتیم آنچه که می‎تواند در اینجا مورد نظر باشد، حقّ حقوقی و حقّ اخلاقی است؛ یعنی حق در دایره علم حقوق و حق در دایره علم اخلاق. از بین اصطلاحات حق، این دو حق و البته بیشتر حقّ اخلاقی مورد نظر است.

ولی حق در اسلام و براساس آموزه‎های دینی و معارف اهل بیت(ع)، یک معنایی اعم از حق اخلاقی و حق حقوقی دارد. در واقع باید اینطور بگوییم که این حق، هم آن معنایی که در حق اخلاقی گفتیم در برمی‎گیرد و هم حق به معنایی که در دایره علم حقوق مورد نظر است شامل می‎شود و هم یک مواردی غیر از این دو را شامل می‎شود. چون ما از جمله حقوق، یک حقی به نام حق الله داریم. حق الله بعضاً در دایره حق اخلاقی و حق حقوقی قرار نمی‎گیرد. یک حقوق واجبه‎ای است که نه حق اخلاقی و نه حق حقوقی شامل آن می‎شود. در بسیاری از حقوق، به این حق توجه و اعتنا نمی‎شود. این محصّل معنای حق در این مقام است.

این حق گاهی ملازم با تکلیف است؛ یعنی وقتی سخن از حق به میان می‎آید، چون یک رابطه دو طرفه وجود دارد و همیشه یک مَن له الحق و مَن علیه الحق مطرح است، لذا از یک طرف حق مطرح است و از طرف دیگر تکلیف. در دایره حقوق، مسأله تکلیف با حق گره می‎خورد. در دایره حقوق اخلاقی، بعضاً ممکن است این تکلیف ضمیمه شود و این یک نقطه امتیاز حقوق اسلامی از سایر حقوق است که در کنار حق، مسأله تکلیف نیز مطرح است. نمی‎خواهم به طور عمیق وارد این بحث‎ها شوم که در چه مواردی این حق ملازم با تکلیف است و در چه مواردی ملازم با تکلیف نیست. ولی اجمالاً این را بدانید که گاهی حق ملازم با تکلیف است یعنی فرضاً اگر خداوند به گردن انسان حقی دارد، در مقابل انسان نسبت به خدا یک تکلیفی دارد. اگر پدر بر فرزند یک حقی دارد، از این طرف یک تکلیفی به عهده فرزند است. البته گاهی از اوقات هم این چنین نیست؛ یعنی حق وجود دارد ولی هیچ ملازمه‎ای با تکلیف ندارد.

توجه به این نکته لازم است که اگر حق واجب باشد، تکلیف هم لازم است. اگر حق رجحان داشته باشد، تکلیف هم استحباب پیدا می‎کند؛ یعنی حکم آن مستحب می‎شود. مثلاً ذی رحم یک حقی به گردن انسان دارد؛ صله رحم در مقابل حقی که ذی رحم دارد، به عنوان یک تکلیف بر انسان ثابت شده است. پس یک وقت این تکلیف، تکلیف الزامی است؛ یک وقت تکلیف، تکلیف راجح و مستحب است.

پس دو نکته در حقوق اسلامی باید مورد توجه قرار گیرد و به آن عنایت شود؛ چون در سایر حقوق و نظریه‎های حقوقی، این دو نکته یا اساساً مورد توجه نیست یا کم‎رنگ است و در بسیاری از موارد مغفول مانده است.:

۱. اینکه چیزی به نام حق الله داریم. در بین حقوق، حق الله یک حقی است که نمی‎توان از آن غافل شد.

۲. نکته دیگری که در حقوق اسلامی مورد توجه است، ارتباط حق با تکلیف و ملازمه‎ای است که در بسیاری از عرصه‎ها، حق با تکلیف دارد. در همه نظریه‎های حقوقی، شاید این جهت مورد غفلت است که به حق توجه شده اما مسأله تکلیف از این زاویه که ما می‎گوییم، خیلی مورد توجه نیست.

مسأله مهمی که این جلسه می‎خواستیم درباره آن بحث کنیم، منشأ حقوق است. یعنی این حقوق با گستردگی که دارند، از کجا ناشی شده است؟ در تمام دنیا و در تمام جوامع و مکاتب حقوقی و در مکتب حقوقی اسلام، این پرسش مطرح است که منشأ و خاستگاه حق چیست؟ چرا پدر یک حقی بر فرزند دارد؟ این حق از کجا ناشی شده است؟ چرا زن بر شوهر یک حقی دارد؟ منشأ حق همسایه بر همسایه چیست؟ منشأ حق معلم و استاد بر شاگرد و بالعکس چیست؟ این یک سؤال اساسی و مهم در همه مکاتب حقوقی است و مکاتب گوناگونی سعی کرده‎اند که به این سؤال پاسخ دهند. این خیلی مهم است که منشأ این حق کجاست؟

من اجمالاً به سه نظریه اصلی درباره منشأ حق اشاره می‎کنم؛ چون شناخت منشأ حق در گستردگی آن و صاحبان حقوق تأثیر دارد، در اهتمام به حقوق تأثیر دارد و یک روند و رویه دیگری را در مورد حقوق و مراعات حقوق برای انسان ایجاد می‎کند. پس این سه نظر و سه رأی را در باب منشأ حقوق إن شاء الله ذکر می‎کنیم و وارد حقوق می‎شویم.

اینها بحث‎های مقدماتی است که به سرعت از اینها عبور می‎کنیم.