خارج فقه نکاح؛ جلسه چهل و پنجم؛ مسئله ۸؛ بررسی صور پنج‌گانه

جلسه ۴۵ – PDF

جلسه چهل و پنجم

مسئله ۸ – بررسی صور پنج‌گانه – بررسی صورت سوم – بررسی صورت پنجم – کلام مرحوم سید – نظر محشین عروه – اقوال – دلیل قول اول – دلیل قول دوم و بررسی آن – بررسی احتمال فضولی بودن عقد    

۱۴۰۴/۱۰/۲۸

خلاصه جلسه گذشته

عرض کردیم در مسئله هشتم، پنج صورت مطرح شده که محور این پنج صورت این است که ولیّ، مولّی علیه را به کسی تزویج کند که دارای عیب است. صورت‌های مختلف این موضوع را ذکر کردیم؛ حکم چهار صورت به همراه مستندات آنها بیان شد.

بررسی صورت پنجم

آخرین صورتی که مطرح شده، این است که ولیّ جاهل به عیب است و مصلحت هم در این تزویج به نظر او وجود داشته و عیب هم از عیوبی است که مجوز فسخ نیست. آخرین عبارت تحریر ناظر به صورت پنجم است: «و في غيرها لا خيار له و لا للولي على الأقوى»؛ یعنی فی غیر العیوب الموجبة للفسخ، نه ولیّ خیار دارد و نه مولّی علیه؛ فتوا داده‌اند که این خیار برای هیچ یک از این دو نفر ثابت نیست.
در مقابل این قول، قول دیگری ذکر شده و آن هم این است که برای ولیّ خیار ثابت نیست اما برای مولّی علیه ثابت است.

کلام مرحوم سید

مرحوم سید به این قول در عروه اشاره کرده و خود ایشان این قول را اختیار کرده است. عبارت مرحوم سید در عروه این است: «و إن كان من العيوب الأخر»، فرض مسئله جایی است که ولیّ جاهل به عیب است و مصلحت هم در عقد و تزویج وجود داشته است، لکن عیب از عیوبی است که موجب فسخ نیست؛ حالا بعد از عقد، ولی متوجه این عیب شده است. «فلا خيار للولي و في ثبوته للمولى عليه و عدمه وجهان»؛ ولیّ خیار ندارد اما اینکه مولّی علیه خیار داشته باشد یا نه، دو وجه وجود دارد؛ «أوجههما ذلك»، یعنی خیار ثابت است. مرحوم سید در این عبارت دلیلی را ذکر کرده و حتی بعد از آن اضراب کرده است: «لأنه يكشف عن عدم المصلحة في ذلك التزويج»، وقتی علم به عیب پیدا می‌کند و کشف می‌شود که او دارای عیب است، این کاشف از آن است که در این تزویج مصلحت نبوده است؛ لذا خیار باید ثابت شود. «بل يمكن أن يقال إن العقد فضولي حينئذ»، بلکه امکان دارد گفته شود که این عقد فضولی است؛ «حینئذ» یعنی حین کشف العیب و حین کشف عدم المصلحة؛ «لا إنه صحيح و له الخيار‌»، نه اینکه این عقد صحیح باشد و برای مولّی علیه خیار ثابت شود.

نظر محشین

محشین نسبت به هر دو مدعای مرحوم سید اشکال کرده است؛ ایشان دو ادعا کرده است:
یکی اینکه مولّی علیه در این صورت خیار دارد.
دوم اینکه مسئله خیار در اینجا مطرح نیست بلکه از قبیل عقد فضولی است؛ مثل اینکه یک اجنبی او را تزویج کرده باشد؛ اگر خواست می‌تواند این عقد را امضا کند و اگر خواست می‌تواند رد کند.
اغلب محشین، مخصوصاً به مدعای اول مرحوم سید اشکال کرده‌اند، از جمله:
1. امام(ره) در تعلیقه‌ای در ذیل همین عبارت سید که فرمود «أوجههما ذلك»، می‌فرماید: «لا یبعد اوجهیة العدم»، بعید نیست که بگوییم عدم اوجه است؛ یعنی عدم خیار برای مولّی علیه؛ «إذا اعمل الولیّ جهده فی احراز المصلحة و کشف عدم المصلحة لا تأثیر له» ، چنانچه ولیّ همه تلاش خودش را برای احراز مصلحت کرده باشد، برای چه بگوییم اینجا خیار ثابت است؟ اینکه مرحوم سید فرموده بعد از اینکه عیوب کشف می‌شود، معلوم می‌شود که این تزویج مصلحت نداشته، ایشان می‌فرماید این تأثیری در این تزویج ندارد؛ برای اینکه همه چیز این تزویج براساس شرایط صحیح است و مقتضی صحت در آن وجود دارد و عیب هم از عیوبی نیست که خیار فسخ برای مولّی علیه ثابت کند؛ لذا اگر کشف مصلحت شود، هیچ تأثیری ندارد.
2. مرحوم آقای بروجردی هم تقریباً همین را فرموده‌اند: «بل اوجههما العدم مع فرض وقوع العقد صحیحاً»، اگر ما گفتیم این عقد صحیح است، چرا خیار برای مولّی علیه ثابت شود؟
3. مرحوم آقای خویی هم همین اشکال را کرده‌ است: «فیه اشکال بل منعٌ». البته حاشیه دیگری دارد که متضمن استدلال بر این است که در ادامه متعرض این استدلال خواهیم شد.

اقوال

به هرحال دو قول در این مسئله وجود دارد؛ صورت مسئله آنجایی است که ولیّ، مولّی علیه را به کسی تزویج کرده که دارای عیب است و عالم به عیب هم نبوده، مصلحت هم وجود داشته و بعداً معلوم شده که او عیب دارد؛ لکن عیب از قبیل عیوب مجوز فسخ نیست.
قول اول: امام و بسیاری بر این عقیده هستند که اینجا نه ولیّ خیار دارد و نه مولّی علیه.
قول دوم: مرحوم سید فرموده «اوجههما ذلک»، یعنی مولّی علیه خیار دارد.
در مورد ولیّ تحقیقاً همه اتفاق نظر دارند که ولیّ خیار ندارد؛ برای اینکه ولیّ عن مصلحة تزویج کرده و عیب هم از عیوب موجب فسخ نیست؛ وقتی مقتضی برای صحت و لزوم عقد وجود دارد و مانعی در برابر آن نیست، پس این عقد صحیح و لازم است. چرا ولیّ خیار داشته باشد؟ منشأ خیار ولیّ چیست؟ ما می‌بینیم هیچ دلیلی برای ثبوت خیار برای ولیّ وجود ندارد. لذا در مورد عدم خیار ولیّ بحثی نیست.
براساس نظر ماتن(ره)، خیار برای مولّی علیه ثابت نیست. دلیل عدم ثبوت خیار برای مولّی علیه چیست؟ تقریباً همان دلیلی که برای ولی گفته شد، برای مولّی علیه هم همین را ثابت می‌کند.

دلیل قول اول

اولاً ولیّ از باب ولایت، اختیار تزویج را داشته است؛ ولیّ می‌توانسته او را تزویج کند، لذا عقدی که واقع کرده، براساس ولایت مشکلی ندارد. چون مصلحت هم در آن وجود داشته است؛ فرض این است که ولیّ با احراز مصلحت مولّی علیه را به دیگری تزویج کرده است. پس از این جهت هم مشکلی ندارد.
ثانیاً در مورد عیب هم درست است که عیب را خبر نداشته، اما عیب از عیوب موجب فسخ نیست؛ اگر عیب از عیوبی بود که موجب فسخ بود، همانطور که در صورت چهارم گفتیم، برای مولّی علیه خیار ثابت می‌شود؛ برای اینکه ما در مقابل اطلاقات ادله نکاح، ادله خیار را هم داشتیم. گفتیم چگونه به واسطه ادله خیار، در موارد عیب مجوز فسخ، خیار ثابت می‌شود. لکن این در اینجا وجود ندارد؛ یعنی عیب از عیوب موجب فسخ نیست. پس به چه دلیل برای مولّی علیه خیار ثابت شود؟ عقدی واقع شده صحیحاً و هنگام عقد هم مصلحت در آن وجود داشته و عیبی هم که کشف شده موجب فسخ نیست و لذا خیار فسخ ثابت نمی‌شود، پس چرا اینجا برای مولّی علیه خیار ثابت کنیم؟ شما فرض کنید خود مولّی علیه مباشرتاً این کار را می‌کرد، بدون اینکه پای ولیّ در کار باشد؛ اگر خودش عقد می‌کرد و با عیبی مواجه می‌شد که موجب خیار فسخ نیست، آیا آنجا خیار ثابت می‌شد؟ خیر. اینجا هم همینطور است؛ پس چرا بخواهد خیار ثابت شود؟

دلیل قول دوم

در مقابل، مرحوم سید قائل به ثبوت خیار شده است. ایشان در متن عروه به دلیل آن اشاره کرده و می‌فرماید: وقتی عیب آشکار می‌شود، این کشف از عدم مصلحت می‌کند. درست است این عیب از عیوب موجب فسخ نیست، لذا از این جهت خیار برای مولّی علیه ثابت نیست؛ اما وقتی یک عیبی را نمی‌دانسته و بعداً آشکار شده، این کشف می‌کند از اینکه این تزویج مصلحت نداشته است. لذا خیار ثابت می‌شود؛ او اگر خواست می‌تواند با این عیب ادامه بدهد و اگر نخواست می‌تواند عقد را بهم بزند. علت یا دلیل ثبوت خیار برای مولّی علیه این است که وقتی عیب کشف می‌شود، این کشف می‌کند از اینکه این تزویج دارای مصلحت نیست؛ از این به بعد به عهده خود مولّی است، می‌تواند آن را امضا یا رد کند.

بررسی دلیل قول دوم

این دلیل محل اشکال است؛ اینکه مرحوم سید می‌فرماید «لأنه یکشف عن عدم المصلحة»، لازمه این فرمایش آن است که عقد از اساس مشکل پیدا کند و ما نتوانیم حکم به صحت عقد کنیم. چون اینجا دو حال دارد: یا این عقد مصلحت دارد یا ندارد. اگر ما گفتیم علم به عیب و آشکار شدن عیوب کشف از عدم مصلحت می‌کند، اینجا باید حکم به عدم صحت عقد کنیم؛ در حالی که فرض ما در صورت پنجم این است که این مصلحت وجود داشته است. ما می‌گوییم ولیّ عن مصلحة مولّی علیه را مثلاً به یک آدم بداخلاق تزویج کرده است؛ آن موقع هم نمی‌دانسته که این شخص بداخلاق است؛ الان معلوم شده که او بداخلاق است. حالا اگر این عیب که موجب فسخ نیست، کشف کند عن عدم المصلحة، اینجا باید بگویید این عقد صحیحاً واقع نشده است؛ چون تزویج ولیّ تنها در صورت مصلحت یا حداقل عدم المفسدة صحیح است. اگر تزویج مشتمل بر مفسده باشد، این عقد صحیح نیست؛ و لذا دیگر خیار معنا ندارد و باید بگویید لم یصح. اگر هم می‌گویید مصلحت بوده، چرا خیار ثابت شود؟ مصلحت بوده و بقیه شرایط هم موجود است، پس مقتضی موجود و مانع هم مفقود؛ لذا باید حکم به عدم خیار شود.
بنابراین دلیلی که مرحوم سید در این صورت ذکر کرده‌اند، قابل قبول نیست. برای همین است که امام(ره) در متن تحریر فرموده‌اند «و في غيرها لا خيار له و لا للولي على الأقوى»؛ برخلاف مرحوم سید که اغلب محشین به ایشان اشکال کرده‌اند، از جمله خود امام(ره).
سؤال:
استاد: این دو مسئله است؛ یکی وجود مصلحت است که آیا مصلحت شرط است یا نه؛ یکی هم عدم المفسدة است. … اینکه ایشان می‌گوید «یکشف عن عدم المصلحة»، منظور از عدم المصلحة، وجود المفسدة است؛ آن چیزی که در مورد تزویج ولیّ مسلّم است، این است که مفسده نباید باشد؛ همه این را گفته‌اند. اما آیا رعایت مصلحت هم لازم است یا نه؟ آنها فرمودند که احسن یا احوط این است که رعایت شود. اینجا که مرحوم سید می‌فرماید «لانه یکشف عن عدم المصلحة»، در واقع اشاره می‌کند به وجود المفسدة، یعنی این کشف می‌کند از اینکه این عقد یک مفسده‌ای داشته یا اگر آن هم باشد، که مثلاً بالاتر از مسئله عدم المفسدة را می‌گویند، چون آنجا احتیاط کرده بودند، باز این دلیل در هر صورت محل اشکال است. ….
سؤال:
استاد: مصلحت واقعی هیچ معلوم نیست؛ در این موارد که مصلحت و مفسده ذکر می‌شود و بعضی از امور به اینها احاله می‌شود، ما باید اینها را حمل کنیم بر آن معنای عرفی؛ یعنی آنچه که عند العرف مصلحت محسوب می‌شود یا عند العرف مفسده محسوب می‌شود … امام اینطور حاشیه زده است: «إذا اعمل الولیّ جهده فی احراز المصلحة»، یعنی او همه تلاش خودش را کرده و بررسی کرده که این آدم خوب باشد و عیبی نداشته باشد؛ بداخلاقی و بدزبانی از عیوب مجوز فسخ نیست و امور آشکار و روشنی است؛ یعنی بالاخره بدزبانی و بداخلاقی را همه بد می‌دانند. اینطور نیست که یک عیبی بوده که به نظر ولیّ عیب نبوده و به نظر مردم عیب است؛ نه. این عیوب تقریباً معلوم است. ولی از هر کسی سؤال کرده، گفته‌اند که این شخص ادب دارد و بدزبان نیست؛ اما او این خصلت را داشته و کسی این را نمی‌دانسته است. وقتی می‌گوید کشف از عدم مصلحت می‌کند، یعنی اگر آن موقع می‌دانست، این کار را نمی‌کرد؛ الان که فهمیده، … آن که گفتیم خیار برایش ثابت نیست؛ مولّی علیه … ما براساس قواعد و ضوابط باید این امور را بررسی کنیم. قاعده و ضابطه چه اقتضائی دارد؟ می‌گوید این عقد مشروع بوده و ولیّ اجازه داشته و مصلحت هم در نظر گرفته شده است. الان که فهمیده عیب دارد، این کشف از عدم مصلحت می‌کند؛ می‌گوییم خیلی خب، چرا می‌گویید خیار؟ بگویید عقد باطل است. شما می‌گویید این کشف از عدم مصلحت می‌کند؛ ما از اول گفتیم که تزویجی که ولیّ انجام می‌دهد اگر مفسده داشته باشد، صحیح نیست. پس این دلیل ایشان قابل قبول نیست.

بررسی احتمال فضولی بودن عقد

مرحوم سید در ادامه فرموده «بل یمکن أن یقال إن العقد فضولی حینئذ لا أنه صحیح و له الخیار»؛ بلکه ما اینطور بگوییم که مثل عقد فضولی است. اگر مولّی علیه عقد فضولی را اجازه کرد، ثابت و صحیح است، اما اگر رد کرد منفسخ می‌شود. محقق عراقی اینجا یک تعلیقه‌ای دارد؛ می‌گوید «بل لا محیص عنه کما هو ظاهر»، چاره‌ای جز این نیست؛ یعنی آن فرض قبلی را ایشان رد می‌کند و می‌گوید معنا ندارد که بگوییم مولّی علیه خیار دارد. تنها چیزی که اینجا می‌توانیم تصویر کنیم، این است که این از قبیل عقد فضولی است؛ جد، او را به شخصی تزویج کرده که عیب داشته و او نمی‌دانسته است؛ حالا معلوم شده که عیب دارد و عیب هم از عیوب مجوز فسخ نیست. اگر کسی گفت این کاشف از عدم مصلحت است، نباید مسئله خیار را مطرح کند؛ یعنی فرض بگیرد عقد صحیح است، حالا این می‌تواند بهم بزند؛ نه، این می‌شود عقد فضولی، چون فاقد عنصر مصلحت است یا به تعبیر دیگر واجد عنصر مفسده است.
در مقابل، برخی اشکال کرده‌اند؛ اشکال این است که این عقد از دو حال خارج نیست؛ یا مفسده ندارد (حالا ولو مصلحت هم ندارد، اما برای مولّی علیه مفسده ندارد) یا واجد مفسده است. اگر مفسده ندارد، باید حکم به صحت شود، بدون اینکه خیار ثابت شود؛ نه برای ولیّ و نه برای مولّی علیه. اگر دارای مفسده است، چرا بگوییم فضولی است؟ باید بگوییم عقد باطل است؛ این عقد در چهارچوب اختیارات ولیّ نبوده؛ چرا بگوییم عقد فضولی است؟ او عقدی کرده و شما می‌گویید در آن مفسده است؛ ما از اول شرط ولایت و نفوذ ولایت را این قرار دادیم که مفسده در کار نباشد. قبلاً ولایت ولیّ را منوط به عدم مفسده کردیم؛ مگر قبلاً نگفتیم که اگر مفسده باشد، این عقد باطل و حکم به عدم صحت می‌شود؟ یعنی اصلاً کأن در آن محدوده این ولیّ ولایت ندارد. اگر ما گفتیم فضولی در باب نکاح وجود دارد و راه دارد، می‌توانیم بگوییم که این مثل فضولی است؛ اما وجهی برای این نیست. اگر ما ولایت را مشروط به عدم مفسده کردیم، یعنی اینجا کالأجنبی است. اگر ما فضولی را در باب نکاح پذیرفتیم، اینجا هم می‌شود فضولی؛ اگر گفتیم در باب نکاح فضولی راه ندارد، رأساً باید حکم به بطلان کنیم.

بحث جلسه آینده

ان‌شاءالله در جلسه آینده مسئله نهم را شروع خواهیم کرد.