خارج فقه نکاح؛ جلسه چهل و سوم؛ مسئله ۸؛ بررسی صور پنج‌گانه؛ حق در صورت سوم

جلسه ۴۳ – PDF

جلسه چهل و سوم

مسئله ۸ – بررسی صور پنج‌گانه – حق در صورت سوم – مقام اول: بررسی ثبوت خیار برای مولی علیه – ادله ثبوت خیار – دلیل اول و بررسی آن – دلیل دوم و بررسی آن – دلیل سوم و بررسی آن         

۱۴۰۴/۱۰/۲۱

خلاصه جلسه گذشته

بحث در صورت سوم از صور پنج‌گانه مسئله هشتم بود؛ یعنی جایی که ولیّ علم به عیب دارد و مصلحت ملزمه‌ای در تزویج به شخصی که دارای عیب است وجود داشته و عیب هم از عیوبی است که موجب خیار فسخ و مجوز خیار فسخ است. عرض کردیم در این صورت سه قول وجود دارد؛ لکن مقتضای تحقیق این است که ما خیار را هم برای مولّی علیه و هم برای ولیّ بررسی کنیم. لذا بحث را در دو مقام سامان دادیم؛ مقام اول، بررسی ثبوت خیار برای مولّی علیه است. عرض کردیم دلیلی برای عدم خیار ذکر شده است؛ این دلیل را به همراه اشکال آن بیان کردیم، هرچند جناب آقای مکاری هنوز شبهه و اشکالی دارند که من این را متعرض می‌شوم و ان‌شاءالله پاسخ خواهم داد.

ادله ثبوت خیار

در مقابل، برای ثبوت خیار برای مولّی علیه دو سه دلیل می‌توان ذکر کرد. ما این ادله را بررسی می‌کنیم تا ببینیم آیا می‌تواند وافی به مقصود باشد یا نه.

دلیل اول

دلیل اول که محقق ثانی در جامع المقاصد به آن اشاره کرده، این است که نکاح عمدتاً بر مبنای میل جنسی و شهوت شکل می‌گیرد؛ یعنی شاید در آن شرایطی که شخص اقدام به نکاح می‌کند، بیشتر غریزه جنسی مدنظر است. لذا وقتی عالم به عیب است و با علم به عیب و اطلاع به عیب، اقدام به نکاح می‌کند، رضایت به عیب محسوب نمی‌شود؛ این فرق دارد با علم به عیب در مبیع. او وقتی یک جنسی را از بازار می‌خرد در حالی که این جنس عیب دارد، این در حقیقت امضاء این عیب است؛ یعنی رضایت به این عیب دارد و این جنس را می‌خرد؛ چون همان‌موقع که این جنس را می‌خرد، می‌داند معیوب است. لذا وقتی با رضایت به عیب می‌خرد، دیگر خیار برای او ثابت نیست. اما در مسئله نکاح به دلیل همان نکته‌ای که اشاره شد، گویا این عیب دیده نمی‌شود؛ درست است علم به عیب دارد، اما مغلوب شهوت و غریزه جنسی است؛ لذا علم و اطلاع و آگاهی بر عیب، به معنای امضاء و رضایت به عیب محسوب نمی‌شود. لذا خیار در اینجا ثابت است. صاحب جامع المقاصد کأن می‌خواهد بگوید در عیوب مربوط به ثمن و مثمن، اطلاع بر عیب به معنای امضا و رضایت است. اما اینجا به خاطر غلبه شهوت، کأن چشم او کور می‌شود و لذا نمی‌توان آن شرایط را ملاک قرار داد و گفت وقتی با علم و آگاهی به عیب ازدواج می‌کند، لذا خودش اقدام کرده و خیار ندارد. نه، اینطور نیست؛ بین اینها فرق است.

بررسی دلیل اول

این دلیل چندان قابل قبول نیست؛ این بیشتر به استحسان شبیه است تا یک دلیل قابل توجه. نهایت این است که اگر مماشات و مسامحه کنیم، این بتواند یک مؤید باشد؛ و الا بالاخره کسی که اقدام به ازدواج می‌کند، درست است شهوت دارد و فوران غریزه جنسی در او محقق شده، اما بالاخره این عیب را می‌بیند و اطلاع دارد و با آگاهی اقدام می‌کند. به هرحال وقتی آگاهی به عیب دارد، یعنی رضایت به عیب دارد؛ وقتی هم راضی باشد، خیار ثابت نیست. رضایت به عیب مسقط خیار است؛ مثل خرید یک ماشینی که با اطلاع بر عیب آن صورت می‌گیرد؛ آنجا می‌گویند وقتی می‌دانستی که این ماشین عیب دارد ولی باز هم آن را خریده‌ای، دیگر خیار عیب ثابت نیست. اینجا هم همین است؛ درست است شهوت هست، ولی بالاخره با اطلاع اقدام به نکاح کرده و لذا این دلیل نمی‌تواند مثبت خیار باشد.

دلیل دوم

دلیل دوم که چه‌بسا بتوانیم اطلاقات ادله خیار را که مرحوم سید گفته به نوعی به همین برگردانیم توسط شهید در مسالک بیان شده است: «و أمّا ثبوت الخيار فلوجود العيب الموجب له لو كان هو المباشر للعقد جاهلا و فعل الولیّ له حال صغره بمنزلة الجهل». طبق بیان شهید ثانی، دلیل بر ثبوت خیار این است که مقتضی برای خیار وجود دارد؛ مقتضی برای خیار، وجود عیب است. بالاخره در زوج یا زوجه عیب هست، و طبق نظر شارع وجود عیب مجوز خیار است. منتها بحث این است که اگر شخص عالم به عیب باشد، مع ذلک اقدام به نکاح کند، این به معنای رضایت به عیب است؛ اما اگر جاهل باشد و عیب را نداند، این به معنای رضایت به عیب نیست و لذا خیار برای او ثابت است. عیب در چه صورت موجب خیار است؟ در صورتی که شخص جاهل باشد. مثلاً اگر مولّی علیه از عیب اطلاع نداشته باشد و اقدام به نکاح کند، اینجا خیار ثابت است. فرض ما آنجایی است که ولیّ اقدام به نکاح کرده، آن هم در حال صغر این دختر یا پسر. پس کأن این دختر یا پسر جاهل به عیب است (چون خودش نمی‌دانسته بلکه ولیّ او می‌دانسته است)؛ به علاوه مباشر عقد نبوده است؛ خیار برای کسی ثابت می‌شود که جاهل است. اگر او خودش مباشر عقد و جاهل بود، خیار برای او ثابت بود؛ الان خودش مباشر عقد نیست؛ آن کسی هم که عقد را جاری کرده، عالم است. ممکن است بگویید خودش هم اطلاع داشته است؛ می‌گوید «فعل الولیّ له حال صغره بمنزلة الجهل»، اینکه دیگری این کار را می‌کند در حالی که او هنوز به بلوغ نرسیده، مثل آن است که جهل دارد.
سؤال:
استاد: این مبتنی بر دلیل قائلین به عدم خیار است. سؤال این است که آیا علم الولیّ بمنزلة علم المولّی علیه است یا نه؟ اگر شما گفتید علم الولیّ بمنزلة علم المولّی علیه، حق با شماست؛ اما ما گفتیم فعله فعل المولّی علیه، لکن ما هیچ دلیلی نداریم که علمه علم المولّی علیه.

دلیل سوم

دلیل سوم می‌تواند بیان دیگری از دلیل دوم یا توضیح آن باشد یا مستقلاً یک تقریر دیگری محسوب شود، و این همان مطلبی است که در کلمات مرحوم سید آمده و آن هم اطلاقات ادله خیار است. یعنی ما با تمسک به اطلاقات ادله خیار، می‌گوییم خیار ثابت است. در واقع به نوعی همان مطلبی است که من در جلسه گذشته اشاره کردم.
توضیح مطلب اینکه: ادله‌ای که خیار عیب را ثابت می‌کند، می‌گوید اگر عیبی وجود داشته باشد، موجب خیار است. در باب معاملات، منشأ خیار عیب در واقع یک شرط ارتکازی بین متعاملین است؛ درست است هیچ جا این را نیاورده‌اند که شرط کنند؛ در متن عقد هیچ کسی این را ذکر نمی‌کند؛ اما ارتکازاً میان متعاملین این شرط وجود دارد و آن هم شرط سلامت عوضین است. شما وقتی پول می‌دهید و چیزی می‌خرید، شرط می‌کنید و می‌گویید به شرط اینکه عیب نداشته باشد؟ هیچ کسی این را نمی‌گوید؛ چون این یک شرط ارتکازی است و در ذهن همه این شرط هست. اینکه ثمن و مثمن در مالیت مساوی باشند که غبن پیش نیاید؛ منشأ خیار غبن و خیار عیب در واقع شرط ارتکازی تساوی در مالیت و سلامت عوضین است. شما اگر ندانید که طرف مقابل یک جنس ده هزار تومانی را به شما صد هزار تومان می‌فروشد، اینجا مغبون شده‌اید و خیار برای شما ثابت است. شما اگر ندانید این جنس معیوب است، خیار دارید و می‌توانید این معامله را فسخ کنید. لذا اگر این جنس سالم باشد یا عوضین از نظر مالیت یکسان باشند، این عقد لازم است و هیچ خیاری ثابت نیست. حالا اگر کسی با علم به عیب و غبن اقدام به معامله کند، اینجا دیگر خیار ثابت نیست؛ چون کأن آن شرط اتکازی را کنار گذاشته است.
در باب معاملات، منشأ خیار، این شرط ارتکازی است؛ اما در باب نکاح منشأ آن شارع است. یعنی اینکه اگر مثلاً این عیوب در زوج یا زوجه باشد، شخص می‌تواند نکاح را فسخ کند، این نه از باب این است که یک شرط ارتکازی وجود دارد؛ یعنی وقتی عقد نکاح می‌کند، ارتکازاً فرض بر این است که این سالم باشد، فرض بر این است که ارزش داشته باشد؛ شبیه آنچه که در مبیع یا ثمن وجود دارد؛ نه. اینجا خیار با جعل و قانون شارع ثابت می‌شود. شارع می‌گوید اگر ازدواج کردی و چنین عیوبی در طرف مقابل بود، شما خیار فسخ دارید؛ نکاح با سایر معاملات فرق دارد. این خیار با جعل شارع ثابت شده است؛ وقتی با جعل شارع ثابت شده، با نفی شارع هم از بین می‌رود. یعنی خود شارع می‌تواند خیار را ساقط کند و بگوید در این صورت خیار ثابت نیست. از برخی ادله استفاده می‌شود که اگر زوجین علم به عیب داشته باشند، خیار ساقط است. این درست است، لکن بحث در این است که آیا مانحن فیه از موارد علم به عیب است یا موارد جهل؟ در صورتی که نداند، به جعل شارع خیار ثابت است؛ در صورتی که بداند، به نفی شارع خیار ثابت نیست. در جایی که شخص دیگری می‌داند، یعنی علم و جهل او یکسان است، دانستن و ندانستن او فرقی نمی‌کند، مولّی علیه چه بداند و چه نداند، اختیار در دست او نیست بلکه در دست ولیّ است. صحبت در این است که آیا این مشمول اطلاقات خیار است یا نه، آن ادله‌ای که جعل خیار کرده یا مشمول آن ادله‌‌ای که نفی خیار می‌کند؟ یعنی آیا در دایره عالم به عیب است تا ادله نفی خیار شامل آن شود یا در دایره جاهل به عیب است تا ادله خیار شامل او شود؟ ما این را نمی‌‌دانیم. آیا واقعاً مولّی علیه عالم است یا جاهل؛ جاهل است. ممکن است بگویید می‌‌داند، اما علم او کجهله، چون کاره‌ای نیست؛ چون او خودش مباشر نبوده و خودش اقدام نکرده است.
بنابراین ما شک داریم اطلاقات ادله ثبوت خیار اینجا را می‌گیرد یا نه، می‌گوییم اطلاق شامل اینجا می‌شود. پس به مقتضای اطلاقات ادله خیار، خیار ثابت است. اما اطلاقات ولایت باعث می‌شود که این عقد صحیح باشد؛ این عقد صحیح است اما بحث در این است که در مقابل اطلاقات ولایت یک حق و اختیاری هم برای مولّی علیه قائل هستید؛ یک مواردی را قبلاً داشتیم که او باید بعد البلوغ اجازه و امضا کند. اینجا بحث این است که اطلاقات ولایت اقتضا می‌کند که این نکاح صحیح باشد؛ صحت فعلیه هم دارد، نه از قبیل فضولی. اما از آنجا که این شخص علمه کجهله، یعنی مولّی علیه، دانستن او مثل ندانستن است؛ لذا اطلاقات ادله خیار شامل او می‌شود و در این مورد می‌گوید خیار برای مولّی علیه ثابت است.
سؤال:
استاد: اگر مصلحت نباشد عقد صحیح نیست … این مطالبی که شما می‌فرمایید، نهایتاً اقتضا می‌کند این نکاح صحیح باشد. … نهایت اشکال شما این است که چرا شما در جایی که به کمتر از مهرالمثل تزویج کرده، این حرف را نزدید اما اینجا این حرف را می‌گویید؟ عرض کردم که دلیل آن این است که خیار در باب نکاح به جعل شارع است و به دست من و شما نیست. … آنجا گفتیم عقد صحیح است؛ چون طبق مصلحت عمل شده و در خود نکاح هم مصلحت بوده و ما قائل به تعدد مطلوب هستیم؛ می‌گوییم نکاح یک مطلوب است، مهریه هم یک مطلوب دیگر. بله، اگر ما قائل به وحدت مطلوب بودیم، آنجا هم می‌گفتیم مشکل دارد؛ ولی می‌گوییم این عقد صحیح است. چرا خیار ثابت نمی‌شود برای اینکه اصلاً خیار در باب نکاح به جعل شارع است؛ در مورد عیوب، شارع لیستی از عیوب را نام برده و خیار جعل کرده است. حالا که خیار جعل کرده، من الان شک دارم اطلاقات ادله خیار شامل اینجا می‌شود یا نه؟ می‌گویم می‌شود. … گفتم شارع خیاری را جعل کرده به نام خیار عیب، ولی برای نکاح مجوز فسخ داده، ولی می‌گوید در همین نکاح اگر عالم به عیب باشد خیار ساقط است. … آیا مولّی علیه مصداق عالم به عیب است یا نه؟ … آن اقتضا می‌کند که عقد صحیح و لازم باشد؛ پس ما یک طرف اطلاقات ادله ولایت را داریم و یک طرف اطلاقات خیار را همان عقد نکاح لازم اگر عیبی در کار باشد خیار مجوز فسخ پیدا می‌شود. …. اگر ما بودیم و همین ادله و مقابل آن ادله خیار نبود، می‌گفتیم این عقد صحیح و لازم است؛ اما ما الان در مقابل ادله ولایت، این دلیل را داریم … شما می‌خواهید بگویید اطلاقات ادله خیار از این مورد منصرف است … حرف شما همان دلیلی است که من در جلسه گذشته از قول قائلین به عدم خیار گفتم. لکن جواب دادم و گفتم چرا منصرف باشد؟ … دلیل قائلین به عدم خیار همین حرف شماست؛ می‌گویند ادله خیار از مانحن فیه منصرف است و شامل مانحن فیه نمی‌شود. … جواب من این است که چرا منصرف باشد؟ آن ادله می‌گوید خیار برای کسی که عالم به عیب باشد، ثابت نیست. حرف ما این است که آیا مولّی علیه عالم به عیب است یا نه؟ … اطلاق ادله خیار را شامل این می‌دانیم.