خارج فقه نکاح؛ جلسه بیست و پنجم؛ مسئله ۵؛ مقام دوم: بررسی ثبوت خیار برای صغیر

جلسه ۲۵ – PDF

جلسه بیست و پنجم

مسئله ۵ – مقام دوم: بررسی ثبوت خیار برای صغیر – ادله قول دوم – دلیل اول: روایات – روایت چهارم و بررسی آن – روایت پنجم و بررسی آن – دلیل دوم: لاضرر – بررسی دلیل دوم – نتیجه کلی

۱۴۰۴/۰۸/۲۵

روایت چهارم

بحث در ادله قول به عدم لزوم عقد نکاحی است که پدر یا جد برای پسربچه قبل از بلوغ واقع کرده‌اند. عرض کردیم مهم‌ترین دلیل خیار برای این پسر بعد از بلوغ، روایات است؛ سه روایت را مورد بررسی قرار دادیم.
روایت چهارم، روایت ابان از امام صادق(ع) است: «عَنْ أَبَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ كَانَ ذَلِكَ إِلَى ابْنِهِ وَ إِذَا زَوَّجَ ابْنَتَهُ جَازَ ذَلِكَ».
براساس این روایت، پسر در مورد تزویج پدر مختار است؛ می‌فرماید: «كَانَ ذَلِكَ إِلَى ابْنِهِ»؛ اما در مورد دختر فرموده: «جَازَ ذَلِكَ». یعنی اگر پدر، دختر را به دیگری تزویج کند نافذ است و دختر اختیار ندارد. بحث ما در مورد پسر است؛ اینجا «ابن» اطلاق دارد؛ یعنی هم کبیر را شامل می‌شود و هم صغیر را. لذا اطلاق این روایت و اینکه امر این نکاح را به دست پسر سپرده، اعم از اینکه بالغ شده باشد یا نشده باشد، دال بر ثبوت خیار است. بله، بین صغیر و کبیر یک فرقی در اینجا وجود دارد؛ درست است که به حسب این روایت اختیار به پسر داده شده، اما در مورد صغیر، صحت عقد منوط به امضاء این پسر بعد از بلوغ است و خیار فسخ نسبت به عقدی است که صحت فعلیه دارد. اما در مورد پسر بالغ، اگر پدرش او را به دیگری تزویج کند، این عقد فضولی است؛ چون پدر نسبت به پسر بالغ در امر نکاح ولایت ندارد. لذا اجازه یا رد او در واقع مثل اختیاری است که شخص اصیل نسبت به عقد فضولی دارد. پس براساس این روایت، پسربچه بعد از بلوغ خیار فسخ نکاح را دارد.

بررسی روایت چهارم

به استدلال به این روایت اشکال شده است؛ اشکال این است که ظاهر جمله «كَانَ ذَلِكَ إِلَى ابْنِهِ» این است که پسر در همان موقع اختیار دارد؛ نگفته بعداً اختیار پیدا می‌کند. این قرینه است بر اینکه مقصود از «ابن» در این روایت، پسر بالغ است؛ روایت می‌خواهد بگوید اگر پدری پسر بالغش را به دختری تزویج کند، همه چیز در اختیار پسر است؛ او همان موقع می‌تواند عقد را تأیید و امضا کند و می‌تواند فسخ کند. لذا شامل صبی و فرزند صغیر نمی‌شود. به عبارت دیگر اشکال این است که روایت اطلاق ندارد؛ مستدل با تکیه بر اطلاق روایت می‌گفت این روایت هم پسر غیر بالغ را شامل می‌شود و هم پسر بالغ را؛ پس عمده تکیه‌گاه مستدل برای ثبوت خیار در مورد عقد صبی، اطلاق این روایت است. اما اشکال این است که این روایت اطلاق ندارد؛ قرینه داریم که مقصود از «ابن» در اینجا، پسر بالغ است. قرینه هم این است که «كَانَ ذَلِكَ إِلَى ابْنِهِ» ظهور دارد در اینکه این اختیار در همان موقع برای فرزند ثابت است، نه اینکه بعد از بلوغ اختیار داشته باشد این عقد را فسخ کند. پس شامل ابن صغیر نمی‌شود.
سؤال:
استاد: ظهور «كَانَ ذَلِكَ إِلَى ابْنِهِ» در این است که همان موقع و به محض اینکه مطلع شود، حق دارد عقد را بهم بزند؛ در حالی که در مورد صغیر اینطور نیست و او بعد البلوغ این اختیار را دارد. گاهی گفته می‌شود کان ذلک الی ابنه فی هذا الوقت یا گفته می‌شود کان ذلک الی إبنه بعد البلوغ؛ ظهور عرفی جمله «كَانَ ذَلِكَ إِلَى ابْنِهِ» این است که از همین حالا اختیار دارد و منوط به بعد البلوغ نشده و این نشان می‌دهد که موضوع این حکم، پسر بالغ است نه نابالغ. مخصوصاً با ملاحظه اینکه تزویج برای دختران در قدیم مرسوم بود؛ یعنی دختران را معمولاً بدون اطلاع و بدون اینکه کسب نظر از آنها کنند، به نکاح دیگری درمی‌آوردند. اما این امر در مورد پسران چندان مرسوم نبود. لذا خود غلبه این کار مؤید و شاهد بر این است که سؤال درباره فرزند پسر بالغ است.

روایت پنجم

روایت پنجم، روایت فضل بن عبدالملک است: «عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ الرَّجُلِ يُزَوِّجُ ابْنَهُ وَ هُوَ صَغِيرٌ قَالَ(ع): لَا بَأْسَ»؛ این شاهد بر همین مطلبی است که الان عرض کردم؛ اگر منظور فرزند بالغ باشد، هیچ قرینه‌ای ذکر نمی‌کند؛ چون «ابن» ظهور در آن معنا دارد. ولی اینجا چون سؤال در مورد فرزند غیربالغ است، «و هو صغیر» را هم ذکر کرده است. «قُلْتُ: يَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ؟ قَالَ(ع): لَا»؛ آیا پدر می‌تواند همانطور که پسر را به دیگری تزویج می‌کند، او را طلاق دهد؟ امام(ع) فرمود: نه. «قُلْتُ: عَلَى مَنِ الصَّدَاقُ؟ قَالَ(ع): عَلَى الْأَبِ إِنْ كَانَ ضَمِنَهُ لَهُمْ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ ضَمِنَهُ فَهُوَ عَلَى الْغُلَامِ إِلَّا أَنْ لَا يَكُونَ لِلْغُلَامِ مَالٌ فَهُوَ ضَامِنٌ لَهُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ ضَمِنَ»؛ عرض کردم صداق بر عهده کیست؟ امام(ع) فرمود: اگر پدر ضامن شده باشد، مهریه و صداق برعهده پدر است؛ اما اگر پدر ضامن نشده باشد، این برعهده خود پسربچه است؛ مگر اینکه پسربچه مالی نداشته باشد، که در این صورت پدر ضامن است، هرچند از ابتدا ضمانتی نکرده باشد. «وَ قَالَ إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ فَذَاكَ إِلَى ابْنِهِ وَ إِنْ زَوَّجَ الِابْنَةَ جَازَ». مضمون این روایت مثل روایت أبان است؛ می‌فرماید اگر پدر، دخترش را به دیگری تزویج کند، این نافذ و تمام است؛ اما اگر پسرش را تزویج کند، این به دست فرزند است.

بررسی روایت پنجم

این روایت هم مبتلا به همان اشکالی است که ما در مورد روایت أبان مطرح کردیم؛ ظهور «ابن» به قرینه اینکه «فذلک إلی إبنه» به این معناست که او همین الان دارای اختیار است نه بعد از بلوغ، فرزند بالغ است؛ «ابن» ظهور در فرزند بالغ دارد و لذا به بحث ما ارتباطی پیدا نمی‌کند، چون بحث ما در مورد ثبوت خیار برای پسربچه‌ای است که در زمان صغر به دیگری تزویج شده و اینکه آیا بعد از بلوغ خیار برای او ثابت است یا نه. لذا روایت به مانحن فیه ارتباطی ندارد.

نتیجه دلیل اول

تا اینجا پنج روایت در مورد قول به عدم لزوم عقد برای عقد صبی ذکر کردیم؛ برخی روایات مشکل سندی داشت و برخی مشکل دلالی. شاید فقط از یک روایت این معنا استفاده شود.

دلیل دوم: لاضرر

دلیل دوم، لاضرر است. بعضی از بزرگان به این دلیل تمسک کرده‌اند؛ مثل صاحب غایة المرام و بسیاری هم از اینها تبعیت کرده‌اند و این دلیل را ذکر کرده‌اند. ما دلیل را بیان می‌کنیم تا ببینیم آیا این دلیل می‌تواند خیار را برای صبی ثابت کند یا نه. دلیل این است که اگر خیار برای پسر ثابت نشود، موجب ضرر است، ولکن الضرر منفیٌ فثبت علیه الخیار. یعنی یک قیاس استثنایی است؛ می‌گوید اگر خیار برای این پسر ثابت نشود، ضرر متوجه او می‌شود. مقدمه دوم هم همان کبرای لاضرر است؛ پس نتیجه این است که خیار برای او ثابت است.
در این قیاس استثنایی نسبت به مقدمه دوم بحثی نیست؛ مقدمه دوم همان قاعده لاضرر است. اما مقدمه اول باید اثبات شود تا استدلال تمام باشد. مقدمه اول این است که اگر خیار برای پسربچه ثابت نشود، مستلزم ضرر بر اوست؛ یعنی ملازمه بین عدم ثبوت خیار با ضرر پسر. مستدل می‌گوید پسر بعد از ازدواج تعهداتی پیدا می‌کند که مهم‌ترین آنها مهر و نفقه است؛ به واسطه ازدواج، مرد موظف است هم صداق را بپردازد و هم نفقه را؛ در حالی که دختر بعد از ازدواج هیچ تعهدی ندارد. لذا اگر پدرش او را به دیگری تزویج کند و حق فسخ این نکاح را نداشته باشد، خسارت و ضرر می‌بیند؛ چون باید مهریه و نفقه بپردازد. لذا برای اینکه او بتواند چنین ضرری را از خودش دفع کند، این خیار برای او ثابت می‌شود. این محصل استدلال به لاضرر است؛ یک قیاس استثنایی که مقدمه دوم آن همان لاضرر است که کبرایی است مورد قبول است و هیچ کسی بحثی در آن ندارد؛ مقدمه اول آن را هم توضیح دادیم.

بررسی دلیل دوم

این دلیل هم مبتلا به چند اشکال است:

اشکال اول

اینکه این ضرر باشد خودش محل بحث است. لقائل أن یقول که این ضرر نیست؛ چون در مقابل این مهر یا نفقه، به هرحال مابه ازائی وجود دارد؛ اگر از این طرف این شخص باید مهریه و نفقه را بپردازد، از آن طرف کسی را به عنوان زوجه دارد که او هم به ازاء مهر و نفقه عوضی داده؛ عوض آن بضع و حق استمتاع الرجل است، عوض آن این است که به هرحال تحت سیطره این مرد قرار می‌گیرد. لذا اینکه این ضرر باشد، آن هم از نوع ضرری که مشمول لاضرر باشد، محل بحث است.

اشکال دوم

اینکه فرمودند زن متضرر نمی‌شود و لذا خیار برای او ثابت نیست، این اول الکلام است؛ چون همانطور که اشاره شد، زن هم در نکاح که چه‌بسا اشبه از بسیاری از عقود به معاوضات باشد، یک چیزی را بذل کرده است؛ مرد باید مهریه و نفقه بدهد، و زن هم باید در برابر آن خودش را تسلیم کند؛ بنابراین عروض ضرر فقط نسبت به مرد نیست بلکه در مورد زن هم قابل تصور است.

اشکال سوم

فرض کنیم عدم ثبوت خیار مستلزم ضرر خواهد بود و سلّمنا که ضرر فقط نسبت به پسر قابل تحقق است، اما آیا اینجا خیار نسبت به یک عقد صحیح فعلی ثابت می‌شود یا خیار نسبت به عقد فضولی؟ چرا این سؤال را مطرح می‌کنیم؟ برای اینکه با وجود آن ضرر، نهایت این است که ولایت مشکل پیدا می‌کند؛ یعنی پدر یا جد یک عقدی را برای این پسربچه واقع کرده‌اند که مستلزم ضرر است و شرط عدم مفسده در آن وجود ندارد؛ اگر این چنین شد، گفتیم این عقد می‌شود مثل عقد کسی که اجنبی محسوب می‌شود که عقد فضولی است؛ اینجا پدر خصوصیتی ندارد. اگر عقد فضولی شد، مثل سایر عقود، اصیل حق اجازه یا رد آن عقد را دارد؛ گفتیم خیار نسبت به عقد صحیح با خیار نسبت به عقد فضولی فرق دارد. الان مدعا ثبوت خیار نسبت به عقد صحیح است که آیا پسربچه بعد از بلوغ حق دارد این عقد صحیح را بهم بزند یا نه؛ در حالی که اینجا اگر هم ضرر ثابت شود، نتیجه‌اش ثبوت خیار نسبت به یک عقد فضولی است. پس دلیل اجنبی عن المدعا است.
بنابراین اشکال سوم این شد که بر فرض که از دو اشکال قبلی صرف نظر کنیم، مشکل دیگری داریم و لذا این دلیل نمی‌تواند مدعا را ثابت کند؛ چون با وجود ضرر و فرض ضرر برای پسربچه، ولایت از بین می‌رود. یعنی پدری که این عقد را واقع کرده، اصلاً ولایت نداشته است؛ ولایت قصور دارد از اینکه چنین عقدی را بتواند واقع کند. در این صورت پدر مثل فضول است و حق نداشته که چنین عقدی را واقع کند. اگر غریبه‌ای کسی را به عقد دیگری درمی‌آورد، او حق داشت که عقد را بهم بزند؛ منتها خیاری که نسبت به عقد فضولی ثابت می‌شود، نه عقدی که دارای صحت فعلی است.
لذا دلیل لاضرر هم نمی‌تواند خیار را برای صبی بعد از بلوغ ثابت کند.

نتیجه کلی

ما تا اینجا دو دلیل عمده ذکر کردیم، یکی روایات و دیگری لاضرر؛ روایات عمدتاً مشکل داشت و نتوانست خیار را ثابت کند. لاضرر هم نتوانست ثابت کند. نتیجه این است که ما باید به مقتضای قواعد و عمومات رجوع کنیم؛ مقتضای قواعد و عمومات هم لزوم است. پس همانطور که خیار برای دختربچه بعد از بلوغ ثابت نیست، برای پسربچه هم بعد از بلوغ ثابت نیست. همان مطلبی که امام در متن تحریر فرمود.