خارج فقه نکاح؛ جلسه بیست و سوم؛ مسئله ۵؛ مقام دوم؛ بررسی ثبوت خیار برای صغیر

جلسه ۲۳ – PDF

جلسه بیست و سوم

مسئله ۵ – مقام دوم: بررسی ثبوت خیار برای صغیر – ادله اقوال – ادله قول اول – بررسی دلیل دوم – اشکال صاحب حدائق – جمع‌بندی دلیل اول، دوم و سوم – دلیل چهارم: استصحاب و بررسی آن – نتیجه بحث از ادله قول اول – قول دوم: ثبوت خیار برای صبی               

۱۴۰۴/۰۸/۱۹

بررسی دلیل دوم

بحث در ادله لزوم عقدی بود که توسط پدر یا جد برای پسربچه غیر بالغ واقع شده است؛ چند دلیل ذکر شد؛ یک دلیل روایات عامه بود که مشتمل بر چند روایت است. دلیل دوم، عمومات و قواعد بود؛ دلیل سوم، روایات خاصه بود. آنچه که مربوط به قواعد و عمومات است، ذکر شد و عرض کردیم به اقتضای «اوفوا بالعقود»، وفای به هر عقدی لازم است و این شامل عقد ولیّ برای صبی هم می‌شود.
یک اشکالی مطرح شد و آن اینکه «اوفوا بالعقود» به معنای اوفوا بعقودکم است و عقدی که ولی برای صبی انجام می‌دهد، عقد صبی محسوب نمی‌شود تا مشمول اوفوا بعقودکم شود ؛عقد در اینجا، عقد ولیّ است و نه صبی؛ بنابراین وفای به آن برای صبی لازم نیست؛ چون او عقد نکرده بلکه پدر یا جد عقد کرده است؛ لذا وفای به آن لازم نیست.
پاسخ داده شد که پدر یا جد هم که عقد را برای این پسربچه واقع می‌کنند، از باب ولایت می‌توانند این کار را بکنند؛ یعنی چون اختیار امر پسر را دارند، می‌توانند او را به دیگری تزویج کنند. لذا عقد ولی همان عقد صبی است و مانند وکیل یا شخص فضول نیست؛ اگر ولی عقد را واقع می‌کند، از باب ولایت است و لذا عقد او عقد خود صبی محسوب می‌شود. بنابراین «اوفوا بالعقود» که به معنای اوفوا بعقودکم است، شامل صبی هم می‌شود. لذا این عقد لازم است و خیار برای برای پسر ثابت نیست.

اشکال صاحب حدائق

صاحب حدائق اثبات لزوم را از راه قواعد و عمومات مثل «اوفوا بالعقود»، مصادره به مطلوب دانسته است؛ ایشان می‌فرماید: خود اینکه عقد ولی، عقد صبی محسوب شود، مورد بحث ماست؛ مصادره به مطلوب یعنی اینکه دلیل عین مدعا باشد. کسی در مقام دلیل، مطلب را به گونه‌ای بیان کند که عین مدعا باشد. اینجا هم که برای لزوم به «اوفوا بالعقود» استدلال شده، عین مدعاست؛ اینکه می‌گویند عقد ولی همان عقد صبی محسوب می‌شود، اول الکلام است. ما می‌خواهیم ببینیم عقد ولی، عقد صبی محسوب می‌شود یا نه؛ اگر ما گفتیم صبی بعد البلوغ خیار ندارد و نمی‌تواند عقد را بهم بزند، معنایش آن است که عقد ولی همان عقد صبی است. اگر ولی برای خودش عقد انجام می‌داد، لازم بود؛ حالا هم که ولایتاً برای صبی انجام داده، این هم لازم است. اما اگر گفتیم عقد ولیّ، عقد صبی محسوب نمی‌شود، معنایش آن است که عقد لازم نیست و صبی می‌تواند عقد را بهم بزند. پس دلیل عین مدعا است؛ لذا صاحب حدائق اشکال کرده که استدلال به قواعد و عمومات، مصادره است. عبارت ایشان این است: «و استدلوا في هذا المقام، بأن عقد الولي عقد صدر من أهله في محله، فكان لازما كسائر العقود المالية و لا يخفى ما فيه من تطرق الإيراد إليه، و توجه الاعتراض عليه، فإن الخصم يمنع ذلك في هذه الصورة، و هل هو إلا أصل المدعى، فيكون مصادرة». این اشکالی است که به آن استدلال شده و به نظر می‌رسد که این اشکال وارد است. خلاصه اینکه استدلال به قواعد و عمومات برای اثبات لزوم در چنین عقدی مصادره به مطلوب است.

جمع‌بندی دلیل اول، دوم و سوم

تا اینجا سه دلیل را برای لزوم ذکر کردیم؛ یکی روایات عامه بود، یکی قواعد و عمومات، و دیگری هم روایات خاصه.
روایاتی که دال بر صحت تزویج پدر است، دلالت بر لزوم ندارد؛ چون صحت اعم از لزوم و جواز است. پاسخ مرحوم آقای خویی را هم رد کردیم؛ یک سری روایات هست که دلالت می‌کند بر اینکه اگر پدری پسرش را به غیر تزویج کند، عقد او صحیح است؛ صحت را هم به معنای صحت فعلیه گرفتیم نه صحت تأهلیه که مربوط به عقد فضولی است. این اعم از آن است که این عقد لازم باشد یا جایز. پس آن روایات دلالت بر لزوم ندارد. در مورد روایاتی که دال بر منع از طلاق است و اگر طلاق داده شود مهریه بر عهده پدر است، عرض کردیم که دال بر لزوم است. در مورد روایاتی هم که دلالت بر توارث می‌کند، گفتیم از آنها لزوم استفاده می‌شود.
دلیل دوم راجع‌به قواعد و عمومات بود یا به تعبیر دیگر مقتضای اصل اولی در مسئله؛ یعنی مقتضای «اوفوا بالعقود» و امثال آن. گفتیم این دلالت بر لزوم ندارد.
دلیل سوم، روایات خاصه بود؛ ما چند روایت را به عنوان روایات خاصه ذکر کردیم؛ این روایات بعضاً دلالت بر لزوم دارد و برخی هم دلالت بر لزوم ندارد.
این محصل و نتیجه بحث در مورد سه دلیلی است که بر لزوم اقامه شد.

دلیل چهارم: استصحاب

دلیل چهارم، استصحاب است. عقدی که پدر برای پسر واقع کرده، مسلماً صحیح است؛ ادله صحت تزویج پدر اقتضا می‌کند عقد او برای پسرش صحیح و نافذ باشد؛ صحت هم فعلیه است، اما تا زمانی که این شخص بالغ نشده، کسی حق ندارد که این عقد را بهم بزند. یعنی پدر نمی‌تواند این عقد را بهم بزند؛ پسر هم هنوز بالغ نشده که بخواهد این عقد را بهم بزند. حال بعد البلوغ شک می‌کنیم آن عقدی که قبلاً لازم بوده و پسر و پدر نمی‌توانستند آن را فسخ کنند، آیا اکنون پسر می‌تواند این عقد را فسخ کند یا نه؟ استصحاب بقاء عقد را می‌کنیم. بنابراین می‌توانیم ادعا کنیم که این عقد، عقد لازم است. پس با استصحاب بقاء عقد، لزوم این عقد ثابت می‌شود.

بررسی دلیل چهارم

این دلیل هم محل اشکال است.

اشکال اول

اگر به خاطر داشته باشید، به این دلیل برای اثبات لزوم عقد صغیره استناد شد. یکی از دلایلی که مورد استناد قرار گرفت برای لزوم عقد دختربچه و اینکه او بعد از بلوغ نمی‌تواند عقد را بهم بزند، استصحاب بقاء عقد بود. ما همان‌جا عرض کردیم جریان استصحاب در شبهات حکمیه محل اختلاف و بلکه محل تأمل است. استصحاب در شبهات موضوعیه جاری می‌شود؛ اینکه ما در یک موضوع خارجی مثل طهارت، نجاست، ملکیت یک شیء و امثال اینها شک کنیم، با استصحاب می‌توانیم طهارت یک چیز، ملکیت شخص را، نجاست چیزی را اثبات کنیم. اما در مورد شبهات حکمیه مثل مانحن فیه، جریان استصحاب محل تأمل و اشکال است. این یک مشکل اساسی است.

اشکال دوم

اشکال دیگر که قابل بررسی است و ما آنجا مطرح نکردیم، این است که فرضاً استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم و سلّمنا که جریان استصحاب مختص شبهات موضوعیه نباشد، بلکه شامل شبهات حکمیه هم شود؛ لکن استصحاب بقاء عقد از حیث اقتضاء با مانع مواجه است؛ چون این عقد تا زمان بلوغ لزوم دارد؛ به این معنا که پدر این عقد را واقع کرده و حق بهم زدن آن را ندارد. اما پسر حق بهم زدن را دارد یا نه؟ پسر تا زمان بلوغ مسلماً حق بهم زدن نداشته است. اما آیا بعد از بلوغ اقتضاء برای بقا یا لزوم عقد وجود دارد یا نه؟ این محل بحث است. به عبارت دیگر اگر ما شک می‌کنیم در اینکه بعد البلوغ این پسربچه حق فسخ این عقد را دارد یا نه، برای آن است که لزوم این عقد تا زمان بلوغ برای ما مسلّم است؛ اقتضاء بقاء عقد تا زمان بلوغ قطعی است. اما نسبت به بعد البلوغ، اصل اقتضاء برای ما معلوم نیست؛ بنابراین گویا شک در مقتضی بقاء است و استصحاب در شک در مقتضی جاری نمی‌شود.

نتیجه بحث از ادله قول اول

بنابراین تا اینجا از چهار دلیلی که اقامه شد، دلیل دوم و دلیل چهارم مورد قبول واقع نگردید؛ نه استصحاب قابل استناد است، نه قواعد و عمومات؛ با اینکه اغلب فقها برای لزوم به قواعد و عمومات تکیه کرده‌اند؛ کمتر در گذشته به روایات استناد کرده‌اند. دلیل اول و سوم که روایات است، فی‌الجمله می‌تواند لزوم را ثابت کند. یعنی برخی از روایات عامه و برخی از روایات خاصه، لزوم عقد صبی که به وسیله پدر یا جد واقع شده را اثبات می‌کند و این مؤید است به شهرت قویه‌ای که در مسئله وجود دارد. در میان فقها کسی را نداریم که قائل شده باشد صبی بعد البلوغ خیار فسخ دارد.
هذا تمام الکلام در قول اول که لزوم باشد.

قول دوم: ثبوت خیار برای صبی

همانطور که قبلاً گفتیم، قول دیگری هم در مسئله هست و آن هم عدم لزوم است؛ برخی قائل به ثبوت خیار برای صبی بعد البلوغ شده‌اند. اگرچه امام(ره) در متن تحریر به این قول اشاره نکرده، اما مرحوم سید این قول را ذکر کرده ولی فرموده ضعیفٌ؛ عبارت مرحوم سید این است: «و کذا الصغیر علی الاقوی»، یعنی لا خیار له؛ یعنی همچنین صغیر بعد البلوغ خیار فسخ عقد نکاح را ندارد؛ «و القول بخیاره فی الفسخ و الامضاء ضعیف»، یعنی یک قولی در مقابل آن هست که پسربچه بعد از بلوغ خیار فسخ دارد؛ می‌تواند این عقد را امضا یا فسخ کند. ولی امام(ره) در تحریر به این قول ضعیف اشاره نکرده و صغیر و صغیره را با هم ذکر کرده است.
اولاً باید ببینیم این قول چه کسانی است و ثانیاً دلایل آنها چیست؛ کسانی که قائل به خیار شده‌اند، به چه دلیل این را ادعا کرده‌اند؟
قائلین به این قول هم قابل توجه هستند. سید مرتضی در کتاب انتصار و در کتاب ناصریات قائل به خیار فسخ شده است. آنچه مرحوم سید مرتضی فرموده، در واقع همان خیاری است که اصیل نسبت به عقد فضولی دارد. ما قبلاً هم گفتیم خیار به دو معنا به کار می‌رود؛ گاهی خیار از طرف شخص اصیل نسبت به عقد فضولی است. اگر کسی مال دیگری را بفروشد، مالک می‌تواند آن بیع را اجازه یا رد کند. معنای دیگر خیار این است که خود مالک که معامله می‌کند، حق داشته باشد که این معامله را بهم بزند. فرق این دو معلوم است؛ عقد فضولی صحت تأهلیه دارد؛ یعنی اهلیت و شأنیت صحت را دارد، به این معنا که اگر اصیل آن را اجازه کرد، صحت آن فعلیه می‌شود. اما خیار برای مالکی که مالش را فروخته، به این معناست که او به دلایل و اسباب خاصی می‌تواند عقد را بهم بزند؛ مثلاً عیبی در مبیع یا ثمن باشد، یا غبن واقع شود و امثال اینها. سید مرتضی که قائل به خیار فسخ عقد شده و می‌گوید صغیر می‌تواند عقد پدر را بهم بزند، این را از نوع اول دانسته است؛ یعنی خیاری که شخص اصیل نسبت به فضول و کار او دارد.
همچنین شیخ طوسی در سه کتاب نهایه ، تهذیب و استبصار قائل به خیار فسخ شده است. به علاوه، ابوالصلاح حلبی در کافی ، ابن براج در المهذب البارع ، ابن حمزه در وسیله ، ابن ادریس در سرائر ، ابن زهره در غنیه ، قائل به خیار شده‌اند. ما گفتیم از زمان محقق حلی به بعد، لزوم این عقد شهرت پیدا کرد و الا قبل از مرحوم محقق حلی، اعاظم از فقها قائل به خیار شده‌اند. منتها اینجا نکته‌ای هست و آن اینکه همه اینها خیار صبی را برای عقد نکاح از قبیل خیار شخص اصیل نسبت به عقد فضولی بدانند یا نه، خیلی روشن نیست. ما گفتیم در روایات بیشتر این معنای از خیار مطرح است ولی در عبارات فقها خیار به معنای دوم هم به کار رفته است. به هرحال جمعی از فقها به ویژه متقدمین برای صغیر نسبت به عقدی که ولیّ او انجام می‌دهد، خیار را ثابت می‌داند. منتها همان‌جا هم اشاره کردم بسیاری این خیار را از قبیل خیار شخص اصیل نسبت به عقد فضولی می‌داند که این از محل بحث ما خارج است. ما عمدتاً درباره خیار به معنای دوم بحث می‌کنیم؛ مثل همه مواردی که خیار در عقدی ثابت شود. این نکته‌ای است که خواستم اشاره کنم؛ حالا صرف نظر از اینکه چه کسی قائل است و چه کسی قائل نیست، ادله این قول را باید بررسی کنیم.