خارج فقه نکاح؛ جلسه نوزدهم؛ مسئله ۵؛ مقام اول؛ بررسی ثبوت خیار برای صغیره

جلسه ۱۹ – PDF

جلسه نوزدهم

مسئله ۵ – مقام اول: بررسی ثبوت خیار برای صغیره –  ادله ثبوت خیار (روایات معارض) – روایت سوم – وجوه جمع بین روایت سوم و روایات دال بر لزوم – وجه سوم و بررسی آن – وجه چهارم و بررسی آن – وجه پنجم و بررسی آن            

۱۴۰۴/۰۸/۰۴

خلاصه جلسه گذشته

بحث در روایت سوم از روایات معارض با روایات دال بر لزوم عقد نکاحی است که پدر یا جد، دختر یا نوه‌اش را در دوران قبل از بلوغ به تزویج مردی در آورده است. یکی از این روایات، روایت محمد بن مسلم است؛ گفتیم این روایت دلالت بر عدم لزوم عقد نکاح دارد، چون به صراحت می‌گوید: «وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا»، دختر و پسر وقتی که به سن بلوغ رسیدند، خیار دارند. سند روایت هم معتبر است؛ بنابراین راهی نیست جز جمع بین روایات یا طرح این روایت یا آن روایات؛ بالاخره یا باید بین این دو دسته از روایات جمع کرد یا یکی را کنار گذاشت. گفتیم وجوهی برای جمع بین این روایات ذکر شده است؛ دو وجه را بیان کردیم و هر دو مورد خدشه قرار گرفت. دو وجهی که در جلسه گذشته نقل کردیم، توسط شیخ طوسی بیان شده است.

وجه سوم

وجه سوم را مرحوم علامه در تذکره بیان کرده است. ایشان می‌فرماید: این روایت که خیار را برای صغیر و صغیره ثابت کرده و فرموده بعد از بلوغ می‌توانند عقد را بهم بزنند، مربوط به فرضی است که پدر یا جد در این تزویج شرط اصلی ولایت را که رعایت عدم مفسده باشد، در نظر نگرفته‌اند. مثلاً دختر را تزویج به کسی کرده‌اند که مریض یا معیوب است یا کفو نیست. اینجا معلوم است که دختر و پسر خیار دارند. این توجیهی است که مرحوم علامه در اینجا بیان کرده است.
شهید ثانی در مسالک این توجیه علامه را به توجیه شیخ طوسی برگردانده است؛ عبارت شهید این است: «و حمله العلامة علی ما إذا زوّجهما الولیّ بغیر کفو أو بذی عیب و نحو ذلک و هو راجع إلی تنزیل الشیخ فی قوله و ما یجری مجری ذلک». ابتدا توجیه علامه را ذکر می‌کند و بعد می‌فرماید این توجیه و وجهی جدا از وجه شیخ طوسی نیست. شیخ طوسی دو وجه را گفته بود؛ یک وجه این بود که أب را در روایت به معنای جد بگیریم و فرض هم در جایی باشد که پدر در قید حیات نیست و جد مبادرت به تزویج کرده است. وجه دیگر هم ذکر شد و آن اینکه چون پدر یا جد اقدام به این کار کرده‌اند، به ذهن آمده که این چه‌بسا اهانت به آنها محسوب شود؛ لذا امام(ع) فرموده‌اند لزومی ندارد که خودش را پایبند کند و می‌تواند آن را بهم بزند. ایشان می‌فرماید: این به توجیه شیخ برمی‌گردد؛ لذا خیار برای او ثابت است. رعایت عدم مفسده قهراً مهم‌ترین شرط ولایت است؛ ما البته بحث داشتیم که آیا صرف عدم المفسدة کافی است یا بالاتر، مصلحت هم لازم است؟ اینجا با این مثال‌هایی که بیان شده، معلوم است که مفسده دارد و عدم المفسدة شرط برای ولایت است؛ و اگر آن را رعایت نکند، ولایت او از بین می‌رود. این بیانی است که مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده است. بعد خود ایشان اشکال می‌کند و می‌فرماید: «و هو حملٌ بعیدٌ لکنه خیرٌ من اطراح احد الجانبین»؛ این حمل بعید است اما در عین حال از اینکه یکی از این دو طرف تعارض را طرح کنیم، بهتر است.

بررسی وجه سوم

باید ببینیم آیا واقعاً توجیه و وجهی که علامه فرموده، به یکی از دو وجه شیخ طوسی برمی‌گردد یا نه.
دو وجهی که شیخ طوسی گفته، یکی این بود که برای اینکه به پدر یا جد اهانت نشود، دختر یا پسر باید ملتزم به عقد شوند؛ امام(ع) برای دفع این توهم فرمود «لهما الخیار»؛ یعنی به خاطر آن مسئله لازم نیست خودشان را به این عقد پایبند کنند. در وجه دوم فرمود: پدر در روایت به معنای جد است. ما به هر دو اشکال کردیم؛ حالا باید ببینیم این مطلبی که علامه حلی فرموده، آیا واقعاً به یکی از این دو وجه برمی‌گردد یا نه.
ظاهر این است که اینها با هم فرق دارد. شیخ طوسی فرمود: وقتی که دختر بالغ می‌شود، حق دارد که از پسر مطالبه طلاق یا فسخ عقد کند؛ ایشان به این مطلب تصریح کرده است. این متفاوت با خیاری است که طبق بعضی از وجوه برای جمع گفته‌اند و آن اینکه خودش بتواند اعمال کند. یک وقت می‌گوییم دختر خودش حق دارد عقد را بهم بزند، یک وقت می‌گوییم از شوهر مطالبه کند که عقد را بهم بزند؛ اینجا چه تضمینی است که شوهر او را طلاق بدهد؟ چون نگفته‌اند شوهر ملزم به این است که به این درخواست پاسخ بدهد. لذا بین توجیه و وجهی که مرحوم علامه فرموده، با هر دو وجهی که شیخ طوسی فرموده، فرق است.
اصل این وجه صرف نظر از اینکه به دو وجه جمع شیخ طوسی قابل بازگشت باشد یا نه، آیا قابل قبول است یا نه؟ به نظر می‌رسد که این وجه هم ناتمام است. چون مسئله مصلحت یا حداقل عدم مفسده، باید یک شاهد درونی یا بیرونی بر آن باشد؛ در این روایت هیچ قرینه و شاهدی نداریم که بخواهیم این مورد را بر آن حمل کنیم که جد عدم مفسده را در نظر نگرفته است. عبارت روایت این بود: «إِذَا كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا فَإِنْ رَضِيَا بَعْدَ ذَلِكَ فَإِنَّ الْمَهْرَ عَلَى الْأَبِ قُلْتُ لَهُ فَهَلْ يَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ عَلَى ابْنِهِ فِي صِغَرِهِ قَالَ(ع) لَا». چه قرینه و اشاره و زمینه‌ای برای حمل روایت بر صورتی هست که جد در این تزویج مصلحت پسر یا دختر را نگرفته است؟ بنابراین، این وجه هم قابل قبول نیست.

وجه چهارم

وجه چهارم، وجهی است که مرحوم آقای خویی فرموده‌اند. ایشان یک راهی غیر از آن سه راهی که گفتیم طی کرده‌اند؛ یعنی غیر از آن دو وجه جمع شیخ طوسی و غیر از وجه جمع علامه. می‌فرماید: روایات دال بر لزوم نکاح که ما قبلاً خواندیم، مطلق است؛ آن روایاتی که دلالت بر عدم ثبوت خیار برای دختر قبل از بلوغ دارد، اینها اطلاق دارد. یعنی هم فرض عدم بلوغ دختر و پسر را شامل می‌شود و هم فرض عدم بلوغ یکی از این دو را؛ از این جهت اطلاق دارد. صحبت در ازدواج دختربچه و پسربچه در دوران صغر است؛ ممکن است هر دو نابالغ باشند و ممکن است یکی از این دو نابالغ باشد. روایت از این جهت اطلاق دارد؛ از طرف دیگر صحیحه محمد بن مسلم به حسب ظاهر مربوط به جایی است که هر دو به بلوغ نرسیده‌اند، چون می‌فرماید «وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا»؛ معلوم می‌شود که هیچ کدام از آنها بالغ نبوده‌اند که می‌فرماید زمانی که بالغ شدند، برای اینها خیار ثابت می‌شود. پس ما کأن دو دسته روایت داریم؛ یک دسته اطلاق دارد به حسب عدم بلوغ دختر و پسر؛ یعنی شامل صورتی می‌شود که هر دو نابالغ باشند و صورتی که یک طرف نابالغ باشد. از این طرف، روایت محمد بن مسلم فقط مربوط به صورتی است که یکی از این دو نابالغ باشند. روایت محمد بن مسلم مقید آن اطلاقات می‌شود و ماحصل این تقیید آن است که اگر دختر و پسر هر دو نابالغ باشند و در دوران صغر توسط پدر یا جد به دیگری تزویج شوند، پس از بلوغ هر دو حق دارند این عقد را بهم بزنند یا تأیید کنند؛ لذا برای آنها خیار ثابت است. برخلاف صورتی که یکی از این دو نابالغ باشد؛ اگر یکی نابالغ باشد، این عقد لازم است. پس آن روایات ناظر به صورت عدم بلوغ یک طرف است و این روایت ناظر به عدم بلوغ دو طرف است؛ به این وسیله تعارض بین اینها از بین می‌رود.
این بیانی است که مرحوم آقای خویی در اینجا فرموده است. خود ایشان در ذیل این وجه می‌فرماید: «إلا أنه لم یعلم قائل به من فقهائنا»، این وجه را می‌توانیم ذکر کنیم ولی کسی از فقها را نداریم که قائل به این مطلب باشد.

بررسی وجه چهارم

اشکال این جمع عمدتاً این است که لسان این دو دسته روایت، لسان اطلاق و تقیید نیست. آن روایات به صورت کلی و خیلی روشن و واضح فرموده اگر پدر یا جد، دختر را به دیگری تزویج کنند، این عقد لازم است و دختر بعد از بلوغ حق بهم زدن آن را ندارد. روایت محمد بن مسلم گفته که اینها اگر بالغ شوند، خیار دارند؛ این هم به حسب ظاهر مطلق است ولی آیا اطلاق دسته اول قوی‌تر است یا این اطلاق؟ اطلاق روایات دال بر لزوم روشن‌تر است یا اطلاق روایات دال بر عدم لزوم؟ …
سؤال:
استاد: مفروض روایات دسته اول هم همین است؛ روایات دال بر لزوم هم به حسب ظاهر اطلاق دارند؛ از هر دو چنین اطلاقی فهمیده می‌شود.
اطلاق آن روایات قوی‌تر است؛ این روایات هم به حسب ظاهر مطلق است. مسئله مهم این است که ببینیم آیا عدم بلوغ دو طرف یا عدم بلوغ یک طرف می‌تواند موجب فرق در اینجا شود؟ یعنی عرف در واقع می‌تواند بین اینها تفکیک کند؟ عرف بین این دو فرقی می‌بیند؟ بالاخره تقیید یک مطلق کار عرف است؛ دلیل را می‌بیند و این را مقید آن محسوب می‌کند. آیا می‌توانیم چنین چیزی را بگوییم؟ یعنی مثلاً بگوییم عرف از روایت محمد بن مسلم این را می‌فهمد که مربوط به صورت عدم بلوغ هر دو است، اما روایاتی که دال بر لزوم است، هر دو فرض را شامل می‌شود، لکن به اینجا تقیید می‌خورد. نتیجه‌اش این است که لزوم مربوط به جایی است که یکی از این دو طرف نابالغ باشند. لذا این وجه هم به نظر می‌رسد قابل اخذ نیست.

وجه پنجم

وجه پنجم برای جمع بین این دو دسته، این است که اگر أب یا جد این دو بچه را قبل از بلوغ به یکدیگر تزویج کنند، این عقد نافذ و لازم است؛ اما اگر بعد از بلوغ این تزویج واقع شود، منوط به تأیید و رضایت آنهاست. چون روایت متضمن یک سؤال و جواب است؛ سؤال درباره تزویج دختر توسط أب قبل از بلوغ است: «سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ(ع) عَنِ الصَّبِيِّ يَتَزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ…»، سؤال از تزویج قبل البلوغ است. اما امام(ع) که جواب داده، فرموده: «إِذَا كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا»، کأن این اشاره به صورتی دارد که پدر یا جد، دختر و پسر را قبل البلوغ به یکدیگر تزویج کنند و لذا می‌فرماید بعد البلوغ اختیار دارد و می‌تواند بهم بزند. پس طبق این وجه روایات دال بر لزوم مربوط به فرض قبل البلوغ است؛ این روایت که دال بر خیار است، مربوط به بعد البلوغ.

بررسی وجه پنجم

اولاً: این خلاف ظاهر روایت است؛ طبق ظاهر روایت سؤال از دختربچه و پسربچه است؛ امام(ع) فرمود: اگر پدران آنها این کار را کرده‌اند، این جایز است. معلوم است که پاسخ امام(ع) ناظر به همان ازدواج صبی و صبیه است؛ امام(ع) می‌فرماید این جایز است، اما اگر بالغ شدند لهما الخیار. لازمه این جمع آن است که پاسخ امام(ع) را ناظر به فرض سؤال ندانیم. خیلی روشن است که امام(ع) به خود سؤال که ازدواج بین الصبی و الصبیة است توجه دارد، و ثبوت خیار هم برای همان‌ها در زمان بعد از بلوغ ثابت می‌شود. بنابراین به نظر می‌رسد که این وجه جمع خلاف ظاهر است.
ثانیاً: اشکال دیگری که این وجه جمع دارد، این است که این تابع مبنایی است که ما در مورد ولایت پدر نسبت به باکره بالغه رشیده اختیار می‌کنیم؛ این بحث مفصلاً گذشت. اگر کسی بگوید پدر نسبت به دختر حتی بعد از بلوغ هم ولایت دارد، این توجیه قابل قبول نیست. بله، اگر کسی بگوید پدر بعد از بلوغ ولایت ندارد، ممکن است جایی برای این توجیه باشد.
فتحصل مما ذکرنا کله که روایت محمد بن مسلم که دال بر خیار در فرض مورد بحث ماست، معارض است با روایاتی که دال بر لزوم عقد نکاح است. پنج وجه جمع بین این دو دسته از روایات ذکر شد که همه آنها مورد اشکال قرار گرفت؛ اینجا باید چه باید کرد؟ از یک طرف بعضی روایات دال بر لزوم است و از طرف دیگر برخی روایات دلالت بر عدم لزوم دارد.