جلسه هیجدهم
مسئله ۵ – مقام اول: بررسی ثبوت خیار برای صغیره – ادله ثبوت خیار (روایات معارض) – روایت سوم – وجوه جمع بین روایت سوم و روایات دال بر لزوم – وجه اول و بررسی آن – وجه دوم و بررسی آن
۱۴۰۴/۰۸/۰۳
خلاصه جلسه گذشته
بحث در ادله عدم ثبوت خیار برای صغیره بود؛ به این بیان که اگر صغیره در دوران صغر توسط ولیّ به تزویج دیگری در آید، آیا بعد البلوغ حق فسخ این عقد را دارد یا نه؛ به عبارت دیگر آیا این عقد لازم است یا خیر؟ از مجموع ادله لزوم عقد نکاح صغیره توسط أب یا جد، به برخی روایاتی که سنداً و دلالتاً تمام هستند، می‌توانیم استناد کنیم و بگوییم اینها دلالت بر لزوم دارند. ما دلیل اول و سوم (اجماع و استصحاب) را نپذیرفتیم و اشکال کردیم؛ عمده دلیل قائلین به لزوم عقد هم روایاتی است که ملاحظه فرمودید.
در مقابل این روایات، روایاتی داریم که دال بر جواز است؛ یعنی نفی می‌کند لزوم را از چنین نکاحی؛ حال باید برررسی کنیم که بین این دو دسته روایات چگونه می توان جمع کنیم. از روایات معارض به دو روایت اشاره و تقریب استدلال به آنها بیان شد.
روایت سوم
«عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ(ع) عَنِ الصَّبِيِّ يَتَزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ قَالَ إِذَا كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا فَإِنْ رَضِيَا بَعْدَ ذَلِكَ فَإِنَّ الْمَهْرَ عَلَى الْأَبِ قُلْتُ لَهُ فَهَلْ يَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ عَلَى ابْنِهِ فِي صِغَرِهِ قَالَ(ع) لَا». این روایت از نظر سندی خوب و صحیحه است؛ دلالت آن هم روشن است. محمد بن مسلم می‌گوید: من از امام باقر(ع) سؤال کردم که آیا پسربچه می‌تواند با دختربچه ازدواج کند؟ امام(ع) فرمود: اگر پدران این دو آنها را به یکدیگر تزویج کنند، این عقد نافذ و جایز است؛ اما صبی و صبیه خیار دارند و حق دارند این عقد را فسخ کنند. اگر این دو بعد از بلوغ رضایت به این عقد داشتند، مهر به عهده پدر است؛ یعنی پدرِ پسر مهریه را باید به دختر بدهد. محمد بن مسلم می‌گوید به امام(ع) عرض کردم: آیا پدر می‌تواند پسرش را در دوران قبل از بلوغ طلاق بدهد؟ یعنی مثلاً او را به دیگری تزویج کرده، ولی قبل از اینکه بالغ شود، طلاق او را بگیرد؛ امام(ع) فرموده: نه.
این روایت به صراحت می‌گوید «وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا»، صغیر و صغیره وقتی که بالغ شوند، خیار برای آنها ثابت است. هم سند روایت و هم دلالت آن روشن است؛ لذا معارض با روایات دال بر لزوم یا عدم ثبوت خیار برای صبی و صبیه می‌شود. آن روایات دلالت می‌کند بر لزوم این نکاح و عدم ثبوت خیار، این روایت دلالت می‌کند بر ثبوت خیار.
وجوه جمع بین روایت سوم و روایات دال بر لزوم
اینجا چند وجه برای جمع ذکر شده است. بعضی از بزرگان در مقام رفع تعارض و توجیه روایت محمد بن مسلم برآمده‌اند؛ شیخ طوسی در کتاب تهذیب دو راه‌حل برای تعارض این روایت با روایات دال بر لزوم ذکر کرده است. مرحوم آقای خویی یک راهی را بیان کرده است؛ البته بعضی از طرق دیگر هم برای رفع تعارض بیان شده است. ما برخی از این وجوه و توجیهات را که براساس آن چه‌بسا تعارض برطرف شود، ذکر می‌کنیم تا ببینیم آیا اینها قابل قبول است یا نه.
وجه اول
به نظر شیخ طوسی یک راه این است که خیار در این روایت که فرموده «وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا»، معنای گسترده‌ای دارد؛ خیار در مورد صغیر به این معناست که او بعد از بلوغ می‌تواند با طلاق یا راه دیگری این عقد را از بین ببرد و بهم بزند. اما در مورد صغیره معنای آن این است که او از مرد مطالبه کند که با طلاق یا امثال آن، این عقد را از بین ببرد. پس در حقیقت کأن خیار بالنسبة إلی الصغیر یک معنا دارد و در مورد صغیره معنای دیگری دارد. آن چیزی که محل بحث ماست، صغیره است؛ ایشان خیار را به معنایی گرفته که با روایات دال بر لزوم و عدم ثبوت خیار، تنافی نداشته باشد. بر همین اساس می‌گوید منظور از خیار در اینجا یعنی له مطالبة الطلاق و مثله؛ همین قدر که حق مطالبه طلاق دارد، این یعنی یک نوع خیار.
این وجه مبتنی بر این شبهه است که اگر دختر بعد از بلوغ بخواهد عقد را بهم بزند، ممکن است اهانت به پدر یا جد باشد؛ چون آنها او را به غیر تزویج کرده‌اند و الان بعد از بلوغ، بهم زدن این عقد توهین به جد یا پدر تلقی می‌شود. لذا امام(ع) در مقابل می‌فرماید نه؛ اگر پدر یا جد کاری کرده‌اند، لازم نیست صغیر یا صغیره باید به آن پایبند باشند، بلکه صغیر بعد از بلوغ می‌تواند این نکاح را فسخ کند؛ صغیره هم می‌تواند درخواست طلاق یا اعمال خیار کند؛ یعنی به مرد بگوید من راضی نیستم و پدر یا جدّم این کار را کرده‌اند؛ تو از خیار خودت استفاده کن و چنین نکاحی را فسخ کن. این مطلبی است که شیخ طوسی ذیل این روایت و به عنوان وجه جمع بین این روایت با روایات دال بر لزوم ذکر کرده است.
بررسی وجه اول
این توجیه چندان قابل قبول نیست؛ اینکه در یک جمله‌ای که امام(ع) فرموده، ما کلمه خیار را در مورد صغیر به یک شکل معنا کنیم و در مورد صغیره به گونه دیگر معنا کنیم، این لایساعده العرف و اللغة؛ نه عرف و نه لغت مساعد این وجه نیست. در جمله‌ای که امام(ع) فرموده «وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا»، هیچ وجهی ندارد که ما در مورد لفظ خیار که یک بار آمده و نسبت به هر دو مطرح شده، دو معنای مختلف برداشت کنیم.
وجه دوم
وجه دوم این است که منظور از أب در اینجا، خصوص جد است؛ با اینکه أب یا آباء هم بر پدر اطلاق می‌شود و هم بر جد، مگر اینکه قرینه‌ای برخلاف آن باشد؛ چنانچه در صحیحه یزید کناسی هم همینطور است. بر این اساس فرض این روایت آنجایی است که پدر از دنیا رفته و جد این کار را انجام داده است. اگر پدر از دنیا برود، طبق مبنای شیخ طوسی جد ولایت ندارد؛ لذا اگر دختر را تزویج به دیگری کند، این عقد فضولی است و خیار هم در اینجا به معنای حق رد و اجازه است، نه به معنای حق امضا و فسخ. پس کأن این روایت مربوط به جایی است که پدر از دنیا رفته و جد که ولایت ندارد (چون طبق این مبنا شرط ولایت جد، حیات پدر است)، اقدام به تزویج کند و لذا هیچ فرقی با غیر ندارد. چطور اگر دیگری تزویج کند، این عقد فضولی است؛ اینجا هم همینطور است؛ برای همین است که فرمود «وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ»، چون جد این کار را کرده است. اینکه فرموده «إِذَا كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ» در حقیقت معنایش این است که إذا کان جداهما … جد این دو، این کار را کرده و اینها خیار دارند. در این صورت عقد جد می‌شود عقد فضولی. اگر عقد فضولی باشد، قهراً هم پسر و هم دختر وقتی بالغ شدند لهما الخیار؛ منتها خیار به این معنا. البته ما این مبنا را رد کردیم. پس به نظر ایشان عقد و تزویج جد فضولی است چون ولایت نداشته و لذا خیار برای هر دو ثابت می‌شود، به این معنا که اینها اختیار دارند این عقد را اجازه یا رد کنند.
پس مورد این روایت به کلی متفاوت با روایات دال بر لزوم است؛ آن روایاتی که گفتیم مربوط به جایی است که پدر یا جد ولایت دارند؛ پدر این کار را کرده یا اگر هم جد این کار را کرده، ولایت داشته است؛ لذا عقدی که کرده‌اند، فضولی نیست. آنجا روایات گفته‌اند که خیار ثابت نیست؛ اما اگر عقد فضولی باشد، قهراً خیار ثابت است. پس به این ترتیب خواسته‌اند تعارض بین این روایت و روایات دال بر لزوم را برطرف کنند.
پس توجیه دوم این است که بگوییم منظور از أب، جد است و فرض هم این است که پدر از دنیا رفته است. لذا کأن مفروض سائل این است که جد در صورتی که این دختر یا پسر، پدرشان وفات کرده، اینها را به یکدیگر تزویج کرده‌اند؛ آنگاه سؤال شده که این عقد صحیح است یا نه؛ امام(ع) فرموده جایز است، ولی آنها بعد البلوغ اختیار دارند. خیاری که اینجا ذکر شده، نه به معنای حق امضا و فسخ که در خیار مصطلح ثابت است، بلکه به معنای حق رد یا امضای عقد است که بالنسبة به عقد فضولی وجود دارد.
سؤال:
استاد: وقتی می‌گوییم خیار به معنای حق امضا یا فسخ است و عقد فضولی نیست، یعنی عقد صحت فعلیه دارد و معلق و مراعی بر چیزی نیست. مثل بیعی که کسی انجام می‌دهد و غبن در آن وجود دارد؛ آن بیع صحیح است و صحت فعلی دارد؛ یا مثلاً جنسی را می‌خرد و معیوب است، این عقد صحت فعلیه دارد اما مشتری حق دارد که معامله را فسخ کند. اما اگر گفتیم خیار نسبت به عقد فضولی ثابت است، معنایش آن است که این تزویجی که جد واقع کرده، صحت تأهلیه یا شأنیه دارد؛ یعنی یصح أن یتصف بالصحة، قابلیت این را دارد که متصف به صحت شود. الان مراعی و معلق است؛ اگر بعد از بلوغ اجازه کردند، این عقد فعلیت پیدا می‌کند و تمام می‌شود؛ اما اگر رد کردند، کأن هیچ عقدی وجود ندارد و از اول چیزی نبوده است …
سؤال:
استاد: ما قبلاً این را گفتیم؛ ولایت برای جد از طریق پدر ثابت است و از طریق مادر ثابت نیست. فرض این است که جد پدریِ پسر او را تزویج کرده و از آن طرف هم جد پدریِ دختر او را تزویج کرده؛ فرض کنید هر دو توسط جد انجام شده در حالی که پدر هم در قید حیات نبوده است. مرحوم شیخ طوسی در واقع تلاش می‌کند عقدی را که جد واقع کرده، به عنوان یک عقد فضولی مطرح کند تا خیار را به معنای حق رد یا اجازه بداند.
بررسی وجه دوم
این بیان شیخ طوسی سه اشکال دارد:
اشکال اول: اینکه منظور از أب خصوص جد باشد، خلاف ظاهر است. بله، گاهی أب به کار می‌رود به نحوی که شامل جد نمی‌شود و منظور از أب، خود پدر است. گاهی أب استعمال می‌شود در یک معنای اعم که هم شامل پدر می‌شود و هم شامل جد؛ ولی اینکه أب استعمال شود و منظور خصوص جد باشد در حالی که قرینه‌ای وجود ندارد، این خلاف ظاهر است.
اشکال دوم: این روایت ظهور در این فرض ندارد؛ ایشان از کجا می‌گوید که مفروض جایی است که پدر از دنیا رفته است؟ یک اشاره و کنایه‌ای باید وجود داشته باشد؛ پس اشکال این است که معلوم نیست شیخ طوسی این فرض را از کجا به این روایت تحمیل کرده است.
اشکال سوم: اصل مبنای ایشان هم اشکال دارد؛ اینکه ولایت جد مشروط به حیات پدر باشد، ما این را قبول نداریم. ما قبلاً عرض کردیم که ولایت جد مشروط به حیات پدر نیست، بلکه در صورت فقدان یا فوت پدر، ولایت جد بیشتر مورد نیاز است نسبت به زمان حیات پدر.
لذا این دو وجه کنار می‌رود.
بحث جلسه آینده
وجوه دیگری اینجا بیان شده که باید آنها را بررسی کنیم تا بعد ببینیم با این روایت چه باید کرد.