جلسه چهارم
فقها و تأثیر زمان و مکان در احکام – تفاوت بین نظر امام و فقهای گذشته در سه جهت – و عدم انحصار تفاوت در آن – جهت اول: عناوین ثانویه – جهت دوم: عرف
۱۴۰۳/۱۲/۱۴
خلاصه جلسه گذشته
تا اینجا درباره تفاسیر دهگانهای که از نظریه تأثیر زمان و مکان در استنباط به عمل آمده و نیز مواردی که امام (رحمة الله علیه) به نوعی به این موضوع پرداختند، مطالبی در حد اختصار بیان کردیم.
فقها و تأثیر زمان و مکان در احکام
سوالی که اکنون مطرح است و انشالله سعی می‌کنیم به آن پاسخ دهیم این است که آیا این نظریه در گذشته و کتاب‌های فقهی و تاریخ فقه و فقها وجود داشته یا خیر؟ آیا این یک نظریه بدیعی است به تمام معنا؟ یا نظریه‌ای است که بعینه در گذشته مطرح بوده؟ یا تفاوت‌هایی بین نظریه امام و آنچه که در گذشته مطرح بوده، وجود دارد؟ سه احتمال اینجا مطرح است و چه بسا بتوانیم بگوییم سه تلقی نسبت به این موضوع قابل ردیابی است؛ لذا سه پاسخ به این پرسش داده شده است:
1.این نظریه هیچ امر تازه‌ای ندارد و تنها بیان دیگری به همراه ذکر مصادیق تازه‌ای از همان است که در کتاب‌های فقهی وجود داشته است.
2.این نظریه به تمام معنا متفاوت است با آنچه که در کتاب‌های فقهی مطرح شده است.
3.این نظریه هم در بردارنده آنچه فقها در گذشته گفته‌اند، است و هم مطلب تازه و جدیدی دارد. یعنی نسبت این نظریه با آنچه که ما در عبارات فقها می‌بینیم، پیرامون این موضوع، نسبت عموم و خصوص من وجه است.
برای اینکه بتوانیم به این سوال پاسخ دهیم لازم است اشاره‌ای کنم به پیشینه این بحث. البته این عنوان یعنی تأثیر زمان و مکان در استنباط با همین کلمات و تعابیر در گذشته دیده نمی‌شود. بعضاً ما عنوان تغییر احکام یا تغیّر الاحکام بتغیر الزمان و المکان را در بعضی عبارات می‌توانیم ببینیم. پس اگر بخواهیم نظریه امام را با آنچه که در گذشته مطرح شده مقایسه کنیم باید بگوییم امام، سخن از «تأثیر زمان و مکان در استنباط» را مطرح کردند، ولی آنچه که در کلمات بعضی از فقها دیده می‌شود «تأثیر زمان و مکان در احکام» است. این یک تفاوتی را حداقل در تعبیر به ما نشان میدهد. دو تفاوت دیگر هم در کنار این اجمالاً به آن اشاره می‌کنم تا بعد وقتی که می‌خواهم به این سوال اصلی پاسخ دهم بیشتر به آن بپردازم.
تفاوت بین نظر امام و نظر فقهای گذشته در سه جهت و عدم انحصار تفاوت در آن
زمان و مکان و تأثیر آن در احکام یا در استنباط با آنچه که میان فقها و در کتاب‌های فقهی مطرح بوده در گذشته، در سه جهت با هم تفاوت دارند:
1. یکی از حیث قلمرو که بعدا توضیح می‌دهم، یعنی آن چیزی که فقها در گذشته گفتند که زمان و مکان در احکام اثر دارد، قلمروی آن کوچکتر از قلمرو تأثیر زمان و مکان در استنباط است که امام گفته است.
2. دوم از جهت عنوان بحث است؛ تأثیر زمان و مکان در استنباط یا اجتهاد است، اما این عنوان همانطور که گفتم در گذشته تأثیر زمان و مکان در احکام بوده است.
3. سومین جهت مربوط نحوه حضور زمان و مکان است در این نظریه به صورت مستقیم مطرح شده، یعنی کأنه مستقیماً زمان و مکان یک حضوری دارند در عرصه اجتهاد و استنباط، اما در گذشته این حضور غیر مستقیم بوده است، لذا ما در عنوان هم می‌بینیم اصلاً هیچ اشاره‌ای به زمان و مکان نمی‌شود، غیر از اینکه می‌گویند این تأثیرگذاری در احکام است و مسئله اجتهاد و استنباط مطرح نمی‌شود، اصلاً خود زمان و مکان را هم مطرح نمی‌کنند.
در گذشته شما می‌توانید مسائلی را پیدا کنید که مستقیما تعبیر زمان و مکان در مورد آنها به کار نمی‌رود اما اموری هستند که تغییر به واسطه شرایط زمانی و مکانی در دل آنها نهفته است.
این سه عرصه یا سه ساحتی که زمان و مکان در قالب آنها اثر خودش را در احکام گذاشته عبارتند از: ۱. احکام ثانوی، ۲.عرف، ۳.حکم حاکم. شاید مهم‌ترین عرصه‌هایی که در فقه از ابتدا تا امروز مطرح شده و به واسطه آنها ما می‌توانیم تغییر را به واسطه تغییر شرایط زمانی و مکانی در احکام مشاهده بکنیم این سه عرصه است. اگر بخواهیم تک تک اینها را در عبارات فقها مورد بررسی قرار دهیم خودش شعب و شاخه‌هایی دارد، حتی می‌تواند انواعی داشته باشد. من این سه عرصه را خیلی خلاصه با استناد به فرمایشات فقها اینجا توضیح می‌دهم تا معلوم شود که آنچه که امام گفته‌اند آیا همین سه عرصه است و زمان و مکانی که امام می‌گویند فقط مربوط به همین سه عرصه است یا نه، اینها هست به اضافه یک چیز دیگری فراتر از این؟
همانطور که اشاره کردم اصل تغییر احکام به واسطه تغییر موضوعات یا شرایط، در کلمات بعضی از فقها مورد تصریح واقع شده است. من دو نمونه را اینجا خدمتتان عرض می‌کنم.
1. مقدس اردبیلی می‌گوید: «ولا یمکن قول بکلیة شی بل تختلف الاحکام باعتبار الخصوصیات و الاحوال والازمان والامکنة و الاشخاص» ؛ به یک مناسبتی ایشان به این مطلب اشاره می‌کند که ما نمی‌توانیم به ثابت بودن و کلیت چیزی حکم بکنیم بلکه احکام به اعتبار خصوصیات و احوال و ازمنه و امکنه و اشخاص مختلف می‌شود، بعد می‌فرماید: «و هو ظاهر و باستخراج هذه الاختلافات و الانطباق علی الجزئیات المأخوذ من الشرع الشریف امتاز اهل العلم و الفقها» با استخراج و ملاحظه این خصوصیات و اختلاف و انطباق بر جزئیات مأخوذه از شریعت، اهمیت اهل علم و فقها آشکار می‌شود.
اینجا بحث اختلاف احکام به اختلاف شرایط را مطرح کرده، حالا اینکه با چه ضابطه‌ای و در چه محدوده‌ای اتفاق می‌افتد فعلاً ما به آن جهت کاری نداریم.
2. مرحوم کاشف الغطاء می‌گوید: «لاینکر تغیر الاحکام بتغیر الازمان» اینکه احکام با تغیر ازمان تغییر می‌کند قابل انکار نیست بعد می‌فرماید «قد عرفت ان من اصول المذهب الامامیه عدم تغییر الاحکام الا بتغییر الموضوعات اما بالزمان و المکان او الاشخاص فلا یتغیر الحکم و دین الله واحد فی الجمیع لا تجد لسنة الله تبدیلا» این از اصول مذهب امامیه است که احکام اسلام دچار تغییر نمی‌شود مگر به تغییر موضوعات که این تغییر هم ناشی از زمان و مکان یا اشخاص است، لذا هیچگاه حکم تغییر نمیکند و دین خدا در هر زمان و مکان یکی است و سنت الهی هرگز دگرگون نمی‌شود.
از این نمونهها زیاد است، کسانی مثل مقدس اردبیلی هم مسئله تغییر احکام را به واسطه زمان و مکان مطرح می‌کنند، منتهی این وقتی در قالب حکم ثانوی یا حکم حاکم یا عرف قرار می‌گیرد آن وقت معلوم می‌شود که این تأثیرات چگونه است. من حالا فقط همان سه جهتی که خدمتتان عرض کردم را یک توضیح مختصری می‌دهم.
جهت اول: عناوین ثانویه
اولین مورد از تغییر حکم، مسئله عروض عناوین ثانویه است. این مسلم است که عارض شدن برخی از عناوین که به عناوین ثانویه مشهورند بر بعضی از امور، باعث تغییر حکم شرعی می‌شود. این سابقهاش به زمان خود رسول خدا بر می‌گردد. قبل از اینکه در کتاب‌های فقها بخواهیم ما یک ردی از آن ببینیم در آیات قرآن به آن اشاره شده مثل آیه ۱۷۳ سوره بقره که می‌فرماید: « إِنَّمَا حَرَّمَ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةَ وَالدَّمَ وَلَحْمَ الْخِنْزِيرِ وَمَا أُهِلَّ بِهِ لِغَيْرِ اللَّهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ بَاغٍ وَلَا عَادٍ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ» ؛ عنوان اضطرار که یکی از عناوین ثانویه است، چیزی را که حرام شده می‌فرماید فلا اثم علیه، غیر باغ ولا عاد، به صراحت می‌فرماید: حکم حرمت لحم میته بواسطه اضطرار برداشته می‌شود.
سوال:
استاد: بله نمی‌خواهیم بگوییم که خدا این حکم را از لوح محفوظ پاک می‌کند، این معلوم است، این حکم نسبت به این شخص دیگر فعلیت ندارد. این یک امر واضحی است.
یا مثلاً آیه «لا يَتَّخِذِ الْمُؤْمِنُونَ الْكَافِرِينَ أَوْلِيَاءَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ … إِلَّا أَنْ تَتَّقُوا مِنْهُمْ تُقَاةً» می‌فرماید: افراد با ایمان و مومنان نباید کفار را به جای مؤمنان به عنوان دوست و سرپرست خودشان انتخاب کنند، إِلَّا أَنْ تَتَّقُوا مِنْهُمْ تُقَاةً مگر اینکه از باب تقیه این کار را بکنند. یکی از آیاتی که مورد استناد قرار گرفته در قاعده تقیه همین آیه است.
پس ریشه احکام ثانویه در قرآن مطرح شده است. هرچند اصطلاح حکم ثانوی بعدها پیدا شده است. عنوان ثانوی و اینکه عنوان ثانوی موجب تغییر حکم می‌شود و اینکه ما دو نوع حکم داریم، حکم اولی، حکم ثانوی در بحث‌های مدرسهای فقها پدیدار شد اما اصل آن از ابتدا بوده، فقط مسئله اضطرار هم نبوده بلکه نفی ضرر، نفی حرج، تقیه، اینها همه ریشه در قرآن و روایات دارد و همیشه هم مطرح بوده. اما اصطلاح حکم ثانوی شاید از قرن دوازدهم یا سیزدهم وارد کتاب‌های فقهی شده است. مرحوم شیخ محمد تقی اصفهانی صاحب هدایة المسترشدین به یک مناسبت به این مطلب اشاره کرده است. ایشان در بحث صحیح و اعم در جایی که حکم صادره از مجتهد مخالف با واقع باشد و مجتهد خطا کرده باشد، این را نسبت به مجتهد و مقلدین او تکلیف ثانوی شمرده است. ولی اینجا منظور حکم ثانوی در مقابل حکم اولی نیست، بلکه قاعدتاً منظور ایشان از تکلیف ثانوی در اینجا تکلیف ظاهری است. به هر حال این اصطلاح ثانوی را اولین بار او به کار برده است. تعبیر او صاحب فصول (که البته اینها معاصر بودند شیخ محمد تقی اصفهانی متوفای ۱۲۴۸ قمری بوده و صاحب فصول متوفای ۱۲۵۰ قمری، دو سال بعد از او از دنیا رفته است) این است: «التکلیف الاصلیه و العارضیه» ایشان تعبیر اصلی و عارضی را به کار می‌برد، معلوم هم هست که چرا می‌گویند اصلی و عارضی، آن تکلیفی که در شرایط عادی ثابت می‌شود تکلیف اصلی است و آن تکلیفی که به اعتبار عروض برخی حالات مثل اضطرار، حرج، تقیه ثابت می‌شود، تکلیف عرضی است. اما بحث اصلی و مبسوط پیرامون حکم اولی و ثانوی را شیخ انصاری مطرح کرد. ایشان هم در کتاب مکاسب و هم در کتاب رسائل که بحث قاعده لا ضرر را مطرح کرده، آنجا اشاره به حکم اولی و ثانوی کرده است.
پس حکم اولی و ثانوی از صدر اسلام تا امروز مطرح بوده ولو اصطلاح ثانوی و اولی شاید سابقه چندان طولانی نداشته باشد، ولی اصل اثرگذاری این عناوین و سببیتشان برای تغییر حکم شرعی یک امری است که سابقه را دارد و هیچکس هم نمی‌تواند آن را انکار کند.
عروض عناوین ثانویه هم یعنی پدید آمدن شرایط زمانی و مکانی جدید، اگر عناوین ثانویه باعث تغییر حکم می‌شوند به خاطر چیست؟ به خاطر یک زمان خاص، مکان خاص، یعنی یک شرایط زمانی و مکانی پیش میآید که مثلاً مکلف دارد از گرسنگی از بین میرود و ناچار است برای حفظ خود لحم میته بخورد.
سوال:
استاد: بله حالت او در این زمان، در این مکان او را وادار به این کار می‌کند … در این مثال، اکل میته … کسی که مضطربه اکل لحم میته می‌شود هیچ ارتباطی با شرایط زمانی و مکانی ندارد؟ الان من به شما عرض می‌کنم، کسی که رفته در یک بیابانی گیر افتاده و چیزی جز سنگ و چوب و درخت چیزی نیست برای خوردن، مگر لحم میتة، غیر از این است که حضور او در این مکان، این شرایط را بر او عارض کرده؟ … عمومیش هم همینطور است … اتفاقا ما این بحث را در مورد ضرر داریم که آیا ملاک ضرر شخصی است یا نوعی؟ ممکن است دو نفری که کنار هم زندگی می‌کنند، یک حکمی به عنوان ثانوی برای یکی ثابت شود، اما برای دیگری همان حکم اولی ثابت شود، چرا؟ چون شرایط این شخص با آن شخص متفاوت است. کسی که بیمار است و روزه برای او ضرر دارد، طبیعتاً این می‌شود حالت شخص، اما یک وقت مسئله اضطرار پیش میآید، اینجا دیگر بحث حالت نیست، لذا ما فی الجمله می‌گوییم عروض عناوین ثانویه از زمان و مکان جدا نیست. فی الجمله، … ما مثال‌هایش را نمی‌خواهیم بگوییم … .
پس یکی از ساحت‌ها و عرصه‌هایی که بدون تردید تغییر زمانی و مکانی در آن منجر به تغییر حکم می‌شود، عناوین ثانویه است. ما اکراه داریم، اضطرار داریم، ضرر داریم، تقیه داریم، تزاحم را داریم اگر ما این را از عناوین ثانویه بدانیم؛ یک کسی در یک شرایطی قرار می‌گیرد، در یک زمانی، در یک مکانی که بین اهم و مهم باید یکی را ترجیح بدهد، این یک شرایط زمانیست که او را گرفتار کرده است. اصلا عناوین ثانویه از زمان و مکان و البته احوال اشخاص جدا نیستند، نمیگویم تنها زمان و مکان است، می‌گوییم یکی از عرصه‌هایی که این اثرگذاری در آن کاملاً محسوس است، احکام ثانویه است.
جهت عرف: عرف
دومین عرصه یا بستری که این اثرگذاری را می‌توانیم در کتاب‌های فقهی و در کلمات فقها دنبال کنیم هر چیزی و هر جایی است که به عرف مرتبط باشد.
من الان نمی‌خواهم عرف را تعریف کنم و در مقام بیان چیستی عرف، قلمرو آن، فرقش با سیره یا بناء عقلا نیستم این الان اصلاً منظور ما نیست که آن خودش یک بحث مستقلی دارد، اینکه عرف در چه نقاطی می‌تواند در احکام اثر بگذارد؟ یا به عبارت دیگر شریعت و شارع، عرف را کجا به رسمیت شناخته و برایش اعتبار قائل هستند، این یک بحث مفصلی است، اما آنچه که مسلم است و فی الجمله در این مقام ما می‌توانیم به آن استناد کنیم این است که فی الجمله در یک جاهایی عرف به رسمیت شناخته شده است، حال یا در دایره مفهوم شناسی یا در دایره مصداق شناسی یا در قلمرو کشف مقصود و مراد از الفاظ، مثلا یک جمله، یک هیئت ترکیبیه‌ای که مثلاً شارع القاء کرده، ما می‌خواهیم این جمله را بفهمیم غیر از اینکه عرف در فهم معنای این الفاظ مفرده به ما کمک می‌کند، یک قرائن حالی یا قرائن مقالی هم اینجا از دید عرف می‌تواند به فهم مراد گوینده کمک کند. این همان است که محل اختلاف است که آیا در دایره عرف قرار می‌گیرد یا مربوط به همان نکته‌ای است که قبلاً گفتیم که شرایط صدور روایات را ما باید بسنجیم. حالا این را بعد من ذکر می‌کنم.
به هر حال گاهی فهم بعضی واژه ها موکول به نظر عرف شده؛ الفاظی مثل اناء، صعید ماء، سفر، وطن، اینها یک معنای عرفی دارد، گاهی شارع همین معانی عرفیه را پذیرفته و موضوع حکم قرار داد و گاهی این مفاهیم را تحدید کرده، و قیودی برایش گذاشته و آن را موضوع برای حکم شرعی قرار داده، مثلاً لفظ فقیر، اینکه چه مصادیقی دارد؟ طبیعتاً این مصداقش در زمان‌های مختلف فرق می‌کند، فقیر امروز مصداقش قطعاً متفاوت با مصداق فقیر در صد سال قبل است. اگر آن کسی که ما امروز به او می‌گوییم فقیر، صد سال پیش زندگی می‌کرد، با این زندگی او را میدیدند میگفتند او دارد شاهانه زندگی می‌کند. اصلاً خط فقر، (غیر از حالا اصطلاحات فنی) در زمان‌های مختلف جا به جا شده است. شما الان وقتی میگویید آقا ما صدقه می‌خواهیم به فقیر بدهیم یا فطریه را می‌خواهید مثلاً به نیازمندان بدهید، دیگر نگاه نمی‌کنید که لباس تن او نیست یا کنار خیابان خوابیده و چیزی ندارد، خیلی ها هستند که ظاهرشان هم ممکن است خیلی خب باشد، اما اصطلاح فقیر بر آنها منطبق است. این مگر چیزی غیر از این است که شرایط زمانی در مصداق فقیر تغییر ایجاد کرده، توسعه داده، این غیر از شرایط زمانی است؟
پس عرف تاثیر در تعیین مصداق دارد. نیازهایی که در این زمان وجود دارد با گذشته خیلی فرق کرده اصلاً اینجا بحث استنباط نیست، من دارم نقش عرف را می‌گویم که عرف گاهی در تعیین مصداق دخالت دارد و دخالت عرف در تعیین مصداق در تضییق یا توسعه آن تابع زمان و مکان است. پس عرف یکی از این بسترهاست، ما می‌بینیم فقها خیلی جاها تعیین مصداق را به عرف واگذار کردند، اینجا درست است که مستقیما حرف از زمان و مکان به میان نیامده، نگفتند زمان و مکان اثر دارد، گفتند عرف اثر دارد. اینجا موکول به عرف شده است. ولی این جدا از زمان و مکان نیست فی الجمله اگر در یک دلیلی این واژه به کار رفته، من که می‌خواهم حکم شرعی را استنباط کنم، طبیعتاً دایره فقیر را توسعه می‌دهم، این تأثیر غیر مستقیم زمان و مکان در حکم است.
ما هنوز می‌گوییم حکم، استنباط باز یک مسئله متفاوتی دارد. من عبارت محقق اردبیلی را خواندم، عبارت کاشف الغطاء را هم خواندم، اینها صحبت از چه کردند؟ تغیر الاحکام، تغیرالاحکام بتغیر الازمان، فرق می‌کند با تأثیر الزمان و المکان فی الاستنباط، یک وقت می‌گوییم زمان و مکان در حکم تأثیر دارد، یک وقت می‌گوییم زمان و مکان در استنباط؛ موضوع هم سبب آن است اینها با هم فرق می‌کند.
پس در عبارات فقها اولاً صحبت از تغییر حکم است و … اصلا مسئله اتفاقاً ظرافتش همینجاست که من بعدا می‌گویم، نمیگویم این دو با هم بیگانه و کاملا مغایرند، ولی گمان من این است که هر کدام از اینها به یک جهت توجه میدهد، تغیر الاحکام بتغیرالازمان در عبارات فقها وجود دارد. در بسیاری از عبارت هم که اصلا مطرح نشده خود زمان مستقیماً مطرح نشده اگر هم مطرح شده باشد مثل همین هایی است که اشاره کردیم. عمدتاً مسئله عرف مطرح شده، عرف این تاثیر را دارد.
اگر بخواهیم مثال بزنیم مثال زیاد داریم، من چند نمونه نقل می‌کنم:
1. شهید اول در القواعد و الفوائد می‌فرماید: «یجوز تغییر الاحکام بتغییر العادات کما فی النقود المتعارفه و الاوزان المتداوله و نفقات الزوجات و الاقارب، فانها تتبع عادة ذلک الزمان الذی وقععت فیه» ایشان می‌فرماید که تغییر احکام با تغییر عادات یعنی همان آدابی که در عرف واقع می‌شود جایز است. بعد دو سه تا مثال میزند «النقود المتعارفه» مسکوکات، پول‌های رایج، نقود متعارفه یعنی همین پول‌های رایج؛ والاوزان المتداوله، اوزانی که در جامعه متداول است و نفقات زوجات و اقارب، اینها تابع عرف است. یعنی چه؟ یعنی وقتی که بحث نفقه به همسر پیش میآید، چه چیزی جزء نفقه است، چه چیزی نیست؟ این را عرف تعیین می‌کند، عرف امروز نفقه زن را یک چیز می‌داند، عرف صد سال پیش نفقه زن را یک چیز دیگر می‌داند؛ من نمی‌توانم بگویم چون در بعضی از ادله برخی مصادیق را برای نفقه ذکر کرده، من هم باید بگویم نفقه زن فقط عبارت است از خوراک و پوشاک، داریم در بعضی روایات نفقه فقط همین هستند. حال اگر در یک عرفی مسکن هم جزء نفقه قرار گرفت، عرف تغییر کرد، در یک زمانی خوراک و پوشاک فقط نفقه بود، بعد مسکن هم جز نفقه قرار گرفت، اینجا مسلماً آن چیزی که واجب است این است که هم خوراک، هم پوشاک، هم مسکن را بدهد.
سوال:
استاد: اتفاقاً همین است. یعنی چی؟ یجب تأمین المسکن للزوجة بالاخره وقتی دایره مفهومی یا مصداقی موضوع از دید عرف تغییر می‌کند، حکم هم تغییر می‌کند، تا حالا طبق آن عرف مسکن بر عهده زوج نبود، واجب نبود، الان واجب شده، من می‌خواهم بگویم آنچه که فقها در کتاب‌های فقهی از تغییر حکم گفتند یک بخشی از آن مربوط به عرف است، یعنی جاهایی که عرف به عنوان معیار مورد قبول قرار گرفته است، حالا یا در تعیین مفهوم یا مصداق یا یک جاهایی صدق عرفی ملاک است، آنجا که صدق عرفی ملاک است اگر عرف تغییر کند حکم هم تغییر می‌کند و تغییر عرف به تبع تغییر در زمان و مکان است، این یک امر واضحی است.
2. صاحب جواهر در بحث مکیل و موزون نسبت به کسانی که عرف زمان پیامبر را معیار قرار می‌دهند، نقد و اشکال کرده و می‌فرماید: «و دعوی الاجماع هنا علی کون المدار علی زمان النبی علی الوجه الذی عرفته غریبه فأنی لم اجد ذلک فی کلام احد من الاساتین فضلاً ان یکون اجماعا» ؛ یک عده از فقها ادعای اجماع کردند که مکیل و موزون فقط همان است که در عصر رسول خدا یا مثلاً در عصر تشریع بوده است، ببینید چقدر تفاوت است. اینکه امام (رحمة الله علیه) روی فقه جواهری تأکید می‌کنند و می‌فرماید: ما با همین فقه جواهری مسائل مستحدثه را می‌توانیم پاسخ بدهیم به خاطر همین دقتها و ریزه کاری‌هایی است که صاحب جواهر به آن توجه داشتند. بعضیها ادعای اجماع کردند و می‌گویند مکیل و موزون فقط همان چند مورد است. ایشان می‌فرماید: اینکه کسی ادعای اجماع کند که ملاک مکیل و موزون همان است که در عصر رسول خدا بوده، این خیلی بعید است و من چنین مطلبی را در سخن هیچ یک از بزرگان پیدا نکردم، چه رسد به اینکه بخواهد اجماعی باشد، کسی قائل نشده، چه رسد به اینکه بخواهد اجماعی باشد.
3. صاحب جواهر در مسئله حداد؛ مطلبی فرموده؛ حداد تزیین زن شوهر مرده است، حالا یا با وسایل زینتی یا با لباس، یک زنی که همسرش از دنیا رفته، بخواهد با لباس یا وسایل زینتی، خودش را تزیین کند. اینجا بحث کردند که حد این زینت کجاست؟ این زینت به چه تحقق پیدا می‌کند؟ صاحب جواهر می‌فرماید: «ولا یخفی علیک أنه تطویل بلاطائل» این یک بحث بی‌فایده است، یک تطویل غیر ضروری است، «ضرورة کون المدار علی ما عرفت و هو مختلف باختلاف الازمنة و الاحوال و لاضابطة للزینه و التزین و ما یتزین به الا العرف و العاده التی یندرج فیها الهیئات و غیرها» می‌گوید این بحث‌ها چیست که بین فقها درباره زینت مطرح شد و اینکه با چه چیزهایی زینت تحقق پیدا می‌کند، این بحث‌ها اصلاً بی‌فایده است، ملاک چیست؟ ملاک عرف و عادت و رسوم …
سوال:
استاد: مشکل همین است، یک عده‌ای از فقها در استظهار از ادله به این نکات توجه نمی‌کنند، این اصلاً ناظر به مصادیق زینت در آن دوران بوده، مقام را ما باید به دست بیاریم که آیا اینجا از باب منصوص بودن باید مورد توجه قرار بگیرد یا از باب اینکه اشاره به عرف آن زمان می‌کند؟ لذا ایشان می‌گوید اصلا ما یک ضابطه‌ای برای اسباب تزیین و زینت نداریم. این به عرف احاله شده است.
سوال:
استاد: اینجاست که فقاهت خودش را نشان میدهد، یک کسی مثل صاحب جواهر می‌داند کجا به عرف واگذار شده؟ کجا این دارد بر اساس یک ضابطه و مثلاً برخلاف قاعده می‌گوید. اینکه ما چگونه باید بفهمیم، بحث دیگر است. صاحب جواهر می‌فرماید یک سری امور به عرف و عادت واگذار شده است.
4. صاحب جواهر در مورد عنوان مریض که در آیه «و من کان منکم مریضًا او علی سفر» آن کسی که از شما مریض باشد فعدة من ایام آخر وارده شده، در مورد اینکه مریض کیست، می‌گوید این را عرف تعیین می‌کند، ما دیگر در شرع نباید دنبال این بگردیم که مریض کیست؟ این مفهوم و معنا را عرف باید معین بکند، یعنی هم معنا و مفهومش را و هم مصداقش را، لاضرر هم همین است، در روزه، بله در روزه، الان می‌گویند کسی که روزه برای او ضرر دارد نباید روزه بگیرد. اما ضرر چیست؟ آیا من برای معنای ضرر هم باید بروم ببینم شارع چه می‌گوید؟ نه، ضرر یک معنای عرفی دارد.
اگر بخواهیم نمونه نقل کنیم خیلی وجود دارد، یکی از فقهایی که کثیرا ما، ارجاع به عرف داده و تصریح هم می‌کند که عرف به تغییر زمان‌ها و مکان‌ها تغییر می‌کند، صاحب جواهر است. بله این بیشتر در دایره مصداق یابی است که می‌گوید دست عرف است و حتی در دایره مفهومی، مگر معنا و مفهوم یک موضوعی که اختراع شرعی باشد یا یک موضوعی که مستنبط شرعی باشد، چون ما سه دسته موضوعات داریم،
1. موضوعات شرعی، یعنی موضوعاتی که شارع آنها را اختراع کرده است، مثل صلاة، صوم، حج، این را عرف دخالتی در بیان معنای آن ندارد، صلوة را شارع باید معنا کند،
2. بعضی موضوعات مستنبط شرعی است، مثل بلوغ، یا وطن یا سفر این ها موضوعات مستنبطه شرعیه است،
3. بعضی موضوعات کاملاً عرفی است، مثل همین مواردی که مثال زدیم، زینت، ضرر، مرض، مکیل و موزون، اینها مصداق مفهومشان دست عرف است، وقتی به عرف واگذار می‌شود طبیعتاً با تغییر عرف حکم تغییر می‌کند.
اینجا سوالات و ابهاماتی وجود دارد که نمی‌خواهیم وارد آنها بشویم. حالا اگر یک موضوع عرفی در یک دلیلی اخذ شده و حکمی برای آن ثابت شده است آیا این می‌تواند شامل مصادیق جدید آن موضوع یا اصلاً چیزهای جدیدی که قبلاً نبوده بشود؟ شمول اطلاقات و عمومات نسبت به عقود مستحدثه، این یک بحث دیگری است، می‌گوید «اوفوا بالعقود» یعنی هر عقدی، این عقد از نظر عرف آن موقع معلوم بوده، اما الان یک عقودی پیدا شده که آن موقع اصلاً نبود، آیا آن اطلاقات و عمومات شامل این عقود هم می‌شود با اینکه عرف اینها را اصلا نمیدانست؟ اینجا یک اختلاف نظری وجود دارد، امام (رحمة الله علیه) میفرمایند همه اطلاقات و عمومات شرعی شامل آن مواردی که در عصر شارع هم نبوده، می‌شود. غرض اینکه قلمرو دیگری که از نظر فقها می‌تواند مجرای تغییر حکم قرار بگیرد به واسطه تغییر در زمان و مکان، مواردی است که به دست عرف است. حالا یک مورد دیگر هم وجود دارد که فردا عرض می‌کنم.
