جلسه ۵۹ – PDF

جلسه پنجاه و نهم 

احکام عقد – مسأله ۱۲ – اشتراط صحت عقد به تعیین زوجین – دو فرع – کلام مرحوم سید – تفاوت این دو کلام

۱۴۰۲/۰۲/۲۳

مسأله ۱۲

«يشترط في صحة العقد تعيين الزوجين على وجه يمتازان‌ عن غيرهما بالاسم أو الإشارة أو الوصف لذلك، فلو قال، زوجتك إحدى بناتي أو قال: زوجت بنتي فلانة من أحد بنيك أو من أحد هذين بطل».

اشتراط صحت عقد به تعیین زوجین

موضوع مسأله ۱۲ در مورد یکی از شرایط صحت عقد است. در مسأله قبل سخن از شرایط صحت عقد از حیث عاقد بود؛ یعنی کسی که می‌خواهد صیغه را جاری کند، باید سه شرط داشته باشد: بالغ، عاقل و قاصد باشد. در این مسأله سخن از شرطی است که در خود عقد معتبر است و به مناسبت این، از برخی از فروعی که به این شرط مربوط می‌شود هم سخن به میان آورده‌اند.
شرط صحت عقد این است که زوجه و زوج تعیین شوند؛ منظور از تعیین زوج و زوجه این است که به نوعی از دیگران متمایز شوند. دقیقاً معلوم شود که زوج چه کسی است، زوجه چه کسی است. تعیین هم گاهی به نام بردن است و باید به گونه‌ای باشد که یمتازان عن غیرهما؛ از سایرین تمیز داده شوند. پس اگر در عقد اسم می‌آورد، باید معلوم باشد؛ مثلاً زوج ابن فلان، زوجه بنت فلان. گاهی هم با اشاره صورت می‌گیرد؛ مثلاً زوج و زوجه نشسته‌اند، اشاره می‌کند هذا بهذه، یا هذه بهذا. گاهی نیز وصفی از این دو نفر را بیان می‌کند که موجب تعیین می‌شود؛ مثلاً می‌گوید این آقای معلم، در یک روستا هست که یک معلم هم بیشتر ندارد؛ یا این زوجه که معلمه است و یک معلمه بیشتر در روستا نیست. یک وصفی را ذکر می‌کند که موجب تعیین می‌شود. پس تعیین زوجین به گونه‌ای که از دیگران ممتاز شوند، برای صحت عقد معتبر است. لذا اگر به نوعی عقد صورت بگیرد که تعیین در آن نباشد، عقد باطل است.
می‌فرماید: «يشترط في صحة العقد تعيين الزوجين»، تعیین زوج و زوجه، به گونه‌ای که «يمتازان‌ عن غيرهما» از غیر خودشان تمیز داده شوند و جدا شوند؛ «بالاسم أو الإشارة أو الوصف لذلك» یا با نام بردن، یا اشاره، یا توصیف اینها که به هرحال موجب تعیین شود. «فلو قال، زوجتك إحدى بناتي أو قال: زوجت بنتي فلانة من أحد بنيك»، در مثال اول عدم تعیین در ناحیه زوجه بود، اینجا عدم تعیین در ناحیه زوج است؛ می‌گوید دخترم را فلانی (اسم می‌برد) به یکی از پسران تو تزویج کردم. «أو من أحد هذين»، یکی از این دو پسر تو؛ اگر این چنین عقد کند، «بطل» باطل است؛ چون شرط تعیین در آن وجود ندارد. پس تعیین، شرط صحت عقد است؛ یعنی باید در عقد ذکر شود و تعیین شود زوج و زوجه به یکی از این انحاء مورد اشاره.

دو فرع

سپس امام(ره) دو فرع مطرح می‌کند. این دو فرع مربوط به این است که در عقد، زوج و زوجه تعیین نمی‌شوند؛ چون ممکن است کسی در هنگام عقد زوج و زوجه را نام نبرد، اما به نوعی به حسب واقع زوج و زوجه معین باشند. پس تارة بحث در تعیین در مقام اجرای صیغه است که این را می‌گویند شرط است. اما یک وقت در مقام اجرای صیغه، این ذکر نمی‌شود و تعیین در مقام اثبات صورت نمی‌گیرد؛ اما به حسب واقع و در مقام ثبوت، تعیین ممکن است محقق شده باشد. این دو فرع بعدی که امام مطرح می‌کنند، مربوط به جایی است که تعیین در عقد واقع نشده است، اما به حسب واقع معین است.

فرع اول

در این مورد امام می‌فرماید: «نعم يشكل فيما لو كانا معينين بحسب قصد المتعاقدين»، متعاقدین دقیقاً می‌دانند چه کسی را به عقد چه کسی درمی‌آورند، «و متميزين في ذهنهما»، در ذهن آنها کاملاً متمایز هستند؛ «لكن لم يعيناهما عند إجراء الصيغة»، اما در هنگام اجرای صیغه، آن را تعیین نکرده‌اند؛ «و لم يكن ما يدل عليه من لفظ أو فعل أو قرينة خارجية»، و هیچ چیزی که بر تعیین و تمیز دلالت کند، نه از لفظ و نه یک فعل، نه یک قرینه خارجی هم وجود ندارد؛ «كما إذا تقاولا و تعاهدا على تزويج بنته الكبرى من ابنه الكبير و لكن في مقام إجراء الصيغة قال: «زوجت إحدى بناتي من أحد بنيك» و قبل الآخر»، مثل اینکه اینها قبلاً با هم گفتگوهایشان را کرده‌اند، مقاوله داشته‌اند، گفتگوهای مقدماتی را صورت داده‌اند و با هم عهد بسته‌اند که پسر بزرگ من با دختر بزرگ شما ازدواج کنند؛ اما در مقام اجرای صیغه، ولیّ دختر این چنین می‌گوید: «زوجت إحدى بناتي من أحد بنيك»، یکی از دخترانم را تزویج می‌کنم به یکی از پسران تو، و دیگری هم قبول می‌کند. امام می‌فرماید: اینجا مسأله مشکل است و نمی‌توانیم بگوییم صحیح است. اگر می‌گفت زوجت بنتی الکبیرة مِن ابنک الکبیر، این خیلی روشن بود و کاملاً تعیین شده بود. اما اینها را در هنگام عقد نمی‌گوید هر چند نزد متعاقدین کاملاً متعیّن است؛ یعنی به حسب واقع متعیّن است، اما در مقام اجرای صیغه معیّن نیست؛ یعنی اگر دیگری ببیند، نمی‌داند کدام پسر و کدام دختر ازدواج کرده‌اند؛ اینجا فرموده یشکل.

فرع دوم

فرع دیگری که امام می‌فرماید صحیح است، این است: «نعم لو تقاولا و تعاهدا على واحدة فعقدا مبنيا عليه فالظاهر الصحة كما إذا قال بعد التقاول: «زوجت ابنتي منك» دون أن يقول: «زوجت إحدى بناتي»». پدر دختر با پسر یک گفتگویی داشته‌اند، با هم به توافق رسیده‌اند؛ این مرد قبول کرده که یکی از دخترانش را به تزویج این مرد درآورد؛ نگفته کبیره، گفته یکی از دخترانم را به تو می‌دهم. ولی وقتی می‌خواهد عقد را جاری کند، می‌گوید «زوجت ابنتی منک»، دخترم را به زوجیت تو در آوردم؛ نمی‌گوید زوجت احدی بناتی، می‌گوید دخترم را. این معنایش آن است که در هنگام عقد، ابنتی معین است؛ چون مسبوق به آن مقاوله و تعاهد است. این را می‌فرماید صحیح است.
پس امام(ره) به اصل اشتراط تعیین در عقد اشاره کرده‌اند، لکن به تبع آن درباره فروضی بحث کرده‌اند که تعیین در عقد صورت نگرفته ولی به نوعی نزد متعاقدین معلوم است. ملاحظه فرمودید در یکی اشکال کرده‌اند و در دیگری حکم به صحت کرده‌اند.

کلام مرحوم سید

بحث بر سر اشتراط تعیین است؛ ولی قبل از اینکه به بحث بپردازیم، عبارت مرحوم سید را در همین رابطه بخوانیم که یک مقداری مبسوط‌تر است و فروض بیشتری در آن مطرح شده و محشین هم اینجا اشکالات و ایراداتی به مرحوم سید گرفته‌اند. یک بخشی مثل همین عبارتی است که خواندیم و سریع از آن عبور می‌کنم: «مسألة ۱۷: يشترط تعيين الزوج و الزوجة على وجه يمتاز كل منهما عن غيره بالاسم أو الوصف الموجب له أو الإشارة فلو قال زوجتك إحدى بناتي بطل»، این همان فرضی است که در کلام امام هم مطرح شده است. «و كذا لو قال زوجت بنتي أحد ابنيك»، این را هم امام اشاره کردند، این هم باطل است؛ بگوید من دخترم را به عقد یکی از پسران تو درمی‌آورم. «أو أحد هذين»، این هم در کلام امام بود. «و كذا لو عين كل منهما غير ما عينه الآخر»، این در کلام امام نبود؛ یعنی بطل آن عقدی که در آن تطابق از این جهت نیست. یا در عقد مثلاً این ذکر می‌کند دختری غیر از آن دختری که ولیّ او گفته، می‌گوید زوجت بنتی الصغیرة، او قبلت را که می‌گوید، راجع‌به بنت کبیره می‌گوید؛ معلوم است که این باطل است. یا به حسب قصد متفاوت باشد؛ این یکی را قصد کرده و او دیگری را قصد کرده است. «بل و كذا لو عينا معينا من غير معاهدة بينهما بل من باب الاتفاق صار ما قصده أحدهما عين ما قصده الآخر»، بلکه این صورت هم باطل است (که این در کلام امام نبود)، آنجایی که در عقد ذکر نمی‌کند و هر یک در ذهنشان یک موردی را تعیین کرده‌ و در نظر گرفته‌اند، بدون اینکه قبل از آن مقاوله و گفتگویی باشد؛ نه این می‌داند کدام پسرش را می‌خواهد بگوید و نه آن می‌داند که کدام دخترش منظور است؛ اما تصادفاً با هم یکی درمی‌آید، یعنی همان دختری که مرد در نظر گرفته بوده، در نظر پدرش هم همان تزویج شده است و بالعکس، آن موردی که مرد در نظر گرفته همان فردی است که طرف مقابلش در ذهنش بوده، می‌گوید اگر این هم باشد، باطلٌ. چون تعیین در عقد که وجود ندارد، در مقام واقع هم معین نبوده و هر کسی یک چیزی را در نظر گرفته، لکن تصادفاً اینها برهم منطبق شده‌اند. این دو صورت را ایشان حکم به بطلان کرده است؛ البته این دو مورد در کلام امام نیامده است.
«و أما لو كان ذلك مع المعاهدة»، اما اگر این تعیین همراه با معاهده باشد، یعنی با هم گفتگویی کرده‌اند و عهد و پیمانی بسته‌اند، توافق کرده‌اند این پسر با این دختر،‌ «لكن لم يكن هناك دال على ذلك من لفظ أو فعل أو قرينة خارجية مفهمة فلا يبعد الصحة و إن كان الأحوط خلافه»، این مورد را در کلام امام داشتیم، آنجایی که فرمود «کما اذا تقاولا و تعاهدا»، ولی در مقام اجرای صیغه این را بیان نکند؛ چیزی که دلالت بر این کند، وجود نداشته باشد؛ امام فرمود «یشکل» در آن اشکال است. اما مرحوم سید می‌فرماید «لایبعد الصحة»، اگر چه احتیاط مستحب این است که اینطور نباشد. تقاول و پیمان هست، ولی در خود صیغه هیچ لفظی که دلالت بر آن کند، وجود ندارد؛ نه لفظ، نه فعل، نه قرینه خارجی. اینجا محشین اشکالاتی مطرح کرده‌اند.
مرحوم سید در ادامه اینطور می‌فرماید: «و لا يلزم تميز ذلك»، لازم نیست در عقد به صراحت بیان شود، چون نزد خود اینها معین است؛ «المعين عندهما حال العقد بل يكفي التميز الواقعي»، تمیّز واقعی کفایت می‌کند. اینجا هم اشکال کرده‌اند برخی به مرحوم سید؛ منتهی مرحوم سید برای این صورت یک شرطی گذاشته‌اند؛ یعنی می‌گویند آنجایی که به حسب واقع معیّن است ولی در عقد معیّن نیست. به حسب واقع معین است، یعنی معین در واقع، ولو الان که این دو نفر دارند عقد می‌کنند تمیز نداده‌اند. ولی امکان علم به این تمیّز هست. «مع إمكان العلم به بعد ذلك كما إذا قال زوجتك بنتي الكبرى و لم يكن حال العقد عالما بتاريخ تولد البنتين»، دو تا دختر دارد، الان یادش نیست که کدام بزرگتر و کدام کوچکتر است، «لكن بالرجوع إلى الدفتر يحصل له العلم»، اما وقتی به دفترش مراجعه می‌کند، یقین دارد که بزرگتر کدام است و کوچکتر کدام است؛ اگر این چنین عقد کند، یعنی در حال عقد معین نکرده، برای خود او هم الان معین و متمیز نیست، ولی می‌داند که اگر مراجعه کند به نوشته‌اش، می‌فهمد کدام بزرگتر است؛ ایشان می‌گوید این صحیح است. چون در حال عقد تمیّز آن معین لازم نیست. بعد استدراک می‌کند: «نعم إذا كان مميزا واقعا و لكن لم يمكن العلم به ظاهرا»، اگر به حسب واقع تمیّز باشد، ولی امکان علم به آن نباشد، «كما إذا نسي تاريخ ولادتهما و لم يمكنه العلم به فالأقوى البطلان»، مثل اینکه تاریخ ولادت آنها را فراموش کرده و آن دفتری که در آن نوشته بوده، گم کرده است؛ اینجا می‌فرماید اقوی این است که این عقد باطل است. «لانصراف الأدلة عن مثله فالقول بالصحة و التشخيص بالقرعة ضعيف‌»، به خاطر اینکه ادله از این مورد انصراف دارد؛ لذا قول به صحت و اینکه با قرعه معیّن کنیم، این قول ضعیفی است. اینجا به مرحوم سید از جهت اینکه قائل به صحت چنین عقدی شده، اشکال کرده‌اند؛ بعضی‌ها در این فتوا اشکال کرده‌اند یا در اصل حکم، که چرا حکم به صحت شده است.

تفاوت کلام امام و سید

ملاحظه فرمودید مرحوم سید تقریباً دو سه مثالی که در ابتدای این مسأله ذکر کرده‌اند، مثل همان است که ما خواندیم؛ یعنی امام هم متعرض اینها شده‌اند. اما دو سه فرع را مطرح کرده‌اند که اینها در کلام امام(ره) ذکر نشده است. پس اینجا یک بحثی داریم راجع‌به اصل اشتراط، این موضوع بحث است؛ اشتراط تعیین زوج و زوجه در صحت عقد؛ یعنی اگر اینها در عقد تعیین شده باشند، ذکر شوند؛ وقتی که می‌گوییم در عقد، یعنی در هنگام اجرای صیغه اینها حالا یا با اشاره یا با قرینه یا با اسم یا با وصف معین شوند. فروع بعد از این، چه آنهایی که امام و سید مشترکاً گفته‌اند و چه آن فروعی که مرحوم سید به آن اشاره کرده، درباره این است که آیا تعیین به حسب واقع در مقام ثبوت لازم است یا نه. تعیین به حسب واقع خودش دو صورت دارد: تارة عند المتعاقدین معیّن است و أخری عند المتعاقدین معیّن نیست، ولی به حسب واقع معلوم است. این، آن فروعی است که اینجا باید درباره آن بحث شود.
پس مسأله طبق بیان امام و مرحوم سید تقریباً تنقیح و معلوم شد که موضوع بحث چیست؛ ما باید اصل اشتراط تعیین را ثابت کنیم. به چه دلیل تعیین زوجین شرط است؟ گرچه خیلی بحث ندارد، ولی باید ادله آن را ذکر کنیم. بعد از آنکه تعیین، شرط شد، نوبت به این مسأله می‌رسد که اگر این شرط رعایت نشود و تعیین صورت نگیرد در عقد، آیا می‌توان حکم به صحت کرد؟ اینجاست که بحث تعیین به حسب واقع پیش می‌آید؛ تعیین به حسب مقام ثبوت. آن وقت تعیین به حسب واقع، عرض کردم خودش اَشکال مختلف و فروض مختلفی دارد. گاهی در ذهن متعاقدین معیّن است، گاهی در ذهن متعاقدین معیّن نیست که اینها بحث‌هایی است که باید اینجا دنبال کنیم.
سؤال:
استاد: یک فرض آن این است؛ این را امام گفته‌اند که «لو تقاولا و تعاهدا»، اینجا یک صورت از تعیین واقعی است، در عقد نیاورده‌اند اما قبل از آن گفتگو کرده‌اند و معین است. اما یک صورت که در کلام امام نیست، این است که تعیین واقعی هم الان نیست ولی در ذهن متعاقدین الان معین نیست، ولی یمکن العلم به؛ مثل اینکه به دفترش مراجعه کند و تاریخ ولادت را ببیند که کدام یک از این دو دختر، بزرگتر است.
این اصل مسأله است که باید اصل اشتراطش را ببینیم و بعد هم دلیل آن را بررسی کنیم و فروعی که اینجا مطرح شده، حکمش معلوم شود.