خارج فقه – جلسه بیستم – احکام عقد – مسأله 4

جلسه ۲۰ – PDF

جلسه بیستم

احکام عقد – مسأله ۴

۱۴۰۱/۰۸/۳۰

مسأله ۴:

«عقد النکاح قد یقع بین الزوج و الزوجه و بمباشرتهما، فبعد التقاول و التواطؤ و تعیین المهر تقول الزوجه مخاطبه للزوج: أنکحتک نفسی أو أنکحت نفسی منک أو لک على المهر المعلوم…».
مسأله چهارم به دنبال مسأله سوم به صیغ نکاح می‌پردازد؛ منتهی از آنجا که فروض مختلفی در عقد نکاح از حیث اجرای صیغه قابل تصور است، این صور و اینکه چه صیغه‌هایی برای هر یک از این صور می‌توان ذکر کرد، در این مسأله بیان شده است. ملاک تقسیم هم آن است که گاهی خود زوجین مباشرتاً مبادرت به اجرای صیغه می‌کنند یا وکیل آن دو یا ولیّ آن دو، یا بالتفریق این کار را انجام می‌دهند؛ مثلاً یکی مباشرتاً و دیگری وکالتاً یا ولایتاً انجام دهد. یک فرض دیگری هم اینجا متصور است و آن اینکه صیغه نکاح را یک نفر وکالتاً و دیگری ولایتاً انجام دهد. پس به اعتبار مباشرت یا وکالت یا ولایت چندین صورت در اینجا می‌توان تصویر کرد.
فرض اول که امام در صدر مسأله فرمودند، مربوط به جایی است که زوجین مباشرتاً صیغه نکاح را جاری کنند؛ یعنی خودشان، نه اینکه کسی را وکیل قرار دهند یا ولیّ داشته باشند. این مسأله خیلی بحث استدلالی و فنی ندارد؛ یک مسأله طویلی است و فقط باید این مسأله را بخوانیم و معنا کنیم.
1. «عقد النکاح قد یقع بین الزوج و الزوجه»، عقد نکاح گاهی بین زوج و زوجه واقع می‌شود، «و بمباشرتهما»، یعنی خودشان صیغه عقد را جاری می‌کنند. «فبعد التقاول»، مقاوله یعنی همان گفتگوهای اولیه‌ای که راجع‌به چند و چون این عقد و شرایط آن انجام می‌شود، «و التواطؤ»، یعنی بعد از توافق، «و تعیین المهر»، تقاول، تواطؤ و تعین مهر؛ «تقول الزوجه مخاطبه للزوج» زن به مرد می‌گوید: «أنکحتک نفسی»، در مسأله سوم گفتیم این می‌تواند متعدیاً الی مفعولین بگوید، می‌تواند مفعول دوم را با حرف جر مِن بگوید، «أو أنکحت نفسی منک»، می‌تواند با حرف جر لام بگوید، یعنی می‌گوید انکحتک نفسی لک. در متن تحریر امام دیگر باء و لام را نفرموده‌اند، ولی اگر باء و لام هم اضافه شود، می‌گوید انکحت نفسی بک، انکحت نفسی إلیک، چهار گونه می‌تواند این صیغه را جاری کند. بدون حرف جر هم یکی می‌شود پنج تا، زن می‌تواند پنج نوع صیغه را جاری کند. پس زن می‌گوید انکحتک نفسی علی المهر المعلوم؛ اگر شرط هم باشد، می‌گوید و علی الشرایط المذکوره یا علی الشرط.
«فیقول الزوج بغیر فصل معتد به»، بلافاصله مرد می‌گوید: «قبلت النکاح لنفسی على المهر المعلوم و علی الشرط»، می‌گوید من نکاح را برای خودم قبول کردم، بر مهر معلوم؛ چون مهر هم قبلاً معلوم شد. «أو هکذا»، یعنی می‌گوید قبلت النکاح لنفسی هکذا، دیگر لازم نیست علی المهر المعلوم یا علی الشرط المعلوم را بگوید؛ بلکه می‌گوید قبلت النکاح لنفسی هکذا. تازه اگر هکذا را هم نگوید، همین قبلت تنها را بگوید کافی است، اما این کامل‌تر است. این با صیغه نکاح بود؛ با صیغه نکاح پنج روش زن می‌تواند بگوید، مرد هم می‌تواند بدون ذکر متعلقات بگوید، با ذکر متعلقات بگوید، با اشاره به متعلقات بگوید و دیگر متعلقات را ذکر نکند.
با صیغه تزویج هم زن می‌تواند بگوید؛ می‌گوید «زوجتک نفسی أو زوجت نفسی منک أو لک على المهر المعلوم؛ فیقول: قبلت التزویج لنفسی على المهر المعلوم»، قبول با ماده تزویج صورت می‌گیرد؛ «قبلت التزویج لنفسی علی المهر المعلوم … أو هکذا»، می‌گوید قبلت التزویج لنفسی هکذا، یا لنفسی را هم می‌تواند نیاورد و بگوید قبلت التزویج هکذا.
سؤال:
استاد: این مسأله‌ای است که امام متعرض می‌شوند که آیا اگر مثلاً زن گفت انکحتک نفسی، مرد می‌تواند بگوید قبلت التزویج؟ یا اینکه تطابق بین ماده هم باید رعایت شود؟ خیلی‌ها می‌گویند لازم نیست؛ حتی اگر مثلاً زن بگوید انکحتک نفسی، مرد می‌تواند بگوید قبلت التزویج لنفسی. لازم نیست تطابق در ماده باشد؛ این مسأله‌ای است که امام در تحریر متعرض شده‌اند.
سؤال:
استاد: عرض کردیم اختلافی است؛ ما گفتیم ایجاب را مرد هم می‌تواند بگوید، خیلی‌ها معتقدند ایجاب را فقط باید زن بگوید. ولی حتی اگر جایز هم باشد، احوط استحبابی این است که زن ایجاب را بگوید.
2. تا اینجا فرض مباشرت الزوجین مطرح شد؛ «و قد یقع بین وکیلیهما فبعد التقاول و تعیین الموکلین و المهر»، اول اینها با هم گفتگو می‌کنند، بعد هر کدام موکل خودشان را معلوم می‌کنند؛ مهریه هم معلوم می‌شود. بعد از اینها «یقول وکیل الزوجه مخاطبا لوکیل الزوج»، وکیل زوجه به عنوان طرف ایجاب به وکیل مرد می‌گوید: «أنکحت موکلک فلانا موکلتی فلانه»، وکیل زن می‌گوید موکل تو را که فلان مرد است، به نکاح موکل خودم که فلان زن است با این مهر معلوم درمی‌آورم. یا می‌گوید انکحت مِن موکلک فلاناً موکلتی فلانه؛ یا می‌گوید انکحت لموکلک فلاناً موکلتی فلانه؛ این حرف جر، یا مِن، یا إلی، یا لام، یا باء، بر سر مفعول دوم در می‌آورد که عبارت است از مردی که از طرف او وکیل کرده است. «انکحت من موکلک أو لموکلک فلان علی المهر المعلوم؛ فیقول وکیل الزوج: قبلت النکاح لموکلی على المهر المعلوم»، دیگر در ناحیه قبول اینطور نیست که این حروف جر تغییر کند؛ می‌گوید قبلت النکاح لموکلی؛ آنجا مِن، باء، إلی و هر چه باشد در مفعول دوم، اینجا دیگر می‌گوید قبلت النکاح لموکلی.
«أو یقول وکیلها»، وکیل زن می‌گوید: «زوجت موکلتی موکلک على المهر المعلوم»، یا می‌گوید زوجت موکلتی من موکلک، یا می‌گوید زوجت موکلتی لموکلک؛ یا با إلی یا با باء هم می‌تواند این را جاری کند؛ زوجت موکلتی موکلک أو من موکلک أو لموکلک فلان علی المهر المعلوم. «فیقول وکیله: قبلت التزویج لموکلی على المهر المعلوم». این هم براساس همان قبول زوجیت از طرف مرد می‌کند. «أو هکذا»، می‌گوید قبلت التزویج لموکلی هکذا؛ همانطور که در مورد ماده نکاح هم می‌توانست بگوید قبلت النکاح لموکلی هکذا. دیگر علی المهر المعلوم و آن شرایط لازم نیست.
تا اینجا دو فرض مطرح شد؛ یکی اینکه زوجین بالمباشره عقد را جاری کنند؛ دیگر اینکه زوجین وکالت بدهند به دیگری، فرض کنیم دو نفر وکیل هستند و هر کدام به یک نفر وکالت داده عقد را جاری کند.
3. «و قد یقع بین ولییهما کالأب و الجد»، فرض سوم این است که عقد نکاح بین ولیّ این دو جاری می‌شود؛ یعنی ولیّ مرد و ولیّ زن. اگر اینها بخواهند عقد را جاری کنند، «فبعد التقاول و تعیین المولّى علیهما و المهر»، مولی علیه هر یک باید معلوم باشد که اینها بر چه کسی ولایت دارند،
سؤال:
استاد: این ممکن است بر چند نفر ولایت داشته باشد، یعنی ولیّ چندتا دختر یا چندتا پسر باشد. لذا می‌گوید باید معلوم شود.
«یقول ولی الزوجه: أنکحت ابنتی أو ابنه ابنی فلانه مثلا ابنک أو ابن ابنک فلانا … على المهر المعلوم»، آنجایی که بدون حرف جر بخواهد صیغه را جاری کند، می‌گوید دخترم را، یا دخترِ پسرم را، ولیّ نوه‌اش است؛ یک وقت پدر است و یک وقت پدربزرگ است. انکحت این را به ابنک، پسر تو یا پسرِ پسر تو. یا با حرف جر این را جاری می‌کند و می‌گوید انکحت ابنتی من ابنک، انکحت ابنتی لابنک، انکحت ابنتی بابنک، انکحت ابنتی إلی ابنک، یعنی بدون جر و با این چهارتا حرف جر صیغه را جاری می‌کند. أو من ابنک أو ابن ابنک، حالا مولی علیه ممکن است پسرش باشد یا پسرِ پسرش باشد. أو لابنک أو لابن ابنک، حالا با حرف لام می‌گوید، علی المهر المعلوم. دیگر باء و الی را ایشان ذکر نکرده‌اند.
«أو یقول»، ولیّ ممکن است اینطور بگوید به جای انکحت: «زوجت بنتی ابنک»، دخترم را به تزویج پسر تو درمی‌آورم؛ یا با حرف جر می‌گوید زوجت ابنتی من ابنک؛ یا می‌گوید زوجت ابنتی لابنک، و هکذا با باء و با الی هم می‌گوید، علی المهر المعلوم. «فیقول ولی الزوج»، وقتی ولیّ زوجه این چنین می‌گوید، ولیّ زوج می‌گوید: «قبلت النکاح أو التزویج لابنی أو لابن ابنی على المهر المعلوم».
4. «و قد یکون بالاختلاف بأن یقع بین الزوجه و وکیل الزوج و بالعکس»، این فرض چهارم است؛ چون مباشرت بین الزوجین، یعنی یقع العقد مباشرتاً بین الزوجین، گاهی یقع بالوکاله، گاهی یقع بالولایه؛ فرض چهارم بالاختلاف، یعنی یک طرف مباشرت است و یک طرف وکالت است؛ یا یک طرف مباشرت است و یک طرف ولایت. «بأن یقع بین الزوجه و وکیل الزوج»، مثلاً زوجه خودش صیغه را جاری می‌کند اما از ناحیه زوج وکیل این کار را انجام می‌دهد، و بالعکس؛ یا اینکه زوجه وکیل دارد و زوج خودش انجام می‌دهد، مباشرت در ناحیه زوج است. «أو بینها و بین ولی الزوج و بالعکس»، یک وقت نکاح بین زوجه که خودش مباشر است برای اجرای صیغه و بین ولیّ الزوج، طرف مقابل ولیّ مرد است و بالعکس، یا اینکه ممکن است از طرف زن ولیّ این کار را انجام دهد اما مرد خودش صیغه را جاری کند. «أو بین وکیل الزوجه و ولی الزوج و بالعکس»، یا اینکه هیچ کدام مباشرت در اجرای صیغه نداشته باشند، بلکه یکی وکیل و دیگری ولیّ است؛ یا برعکس است، یعنی وکیل الزوج و ولیّ الزوجه. «و یعرف کیفیه إیقاع العقد فی هذه الصور مما فصلناه فی الصور المتقدمه»، دیگر در مورد فرض اختلاف صیغه‌ها را ایشان نگفته، ولی می‌گوید با توجه به آنچه که گفتیم، صیغه‌ها در اینجا معلوم می‌شود.
مثلاً جنابعالی بفرمایید اگر فرض کنیم زن مباشر باشد برای اجرای صیغه، ولی از ناحیه مرد وکیل بخواهد این کار را انجام دهد، زن چه باید بگوید و وکیل چه باید بگوید؟ …. زوجتُ نفسی یا زوجت موکلک نفسی …. قبلت النکاح لموکلی علی المهر المعلوم، یا می‌گوید قبلت النکاح هکذا.
اگر فرض بفرمایید از ناحیه زوجه ولیّ می‌خواهد صیغه را جاری کند، اما زوج خودش مباشر است، چطور باید صیغه را جاری کرد؟ زوجتک ابنتی … وقتی قرار شد خودش باشد می‌گوید زوجتک ابنتی یا زوجتک من ابنتی؛ خودش را هم می‌تواند مقدم کند و بگوید زوجتُ ابنتی منک، زوجت ابنتی لک. ….
فرض بفرمایید یکی وکیل است و دیگری ولیّ است؛ ولیّ از طرف زن و وکیل از طرف مرد. … زوجت ابنتی موکلک، یا زوجت ابنتی من موکلک، یا زوجت ابنتی لموکلک.
سؤال:
استاد: فرق نمی‌کند حالا هر دو را این بگوید یا آن یکی بگوید؛ این فرضی که ایشان می‌گوید این است که یک نفر می خواهد صیغه را جاری کند، یک طرف خودش است و یک طرف وکیل از طرف دیگری است، مثلاً مردی است که خودش طرف است، اما زن به او وکالت می‌دهد که صیغه نکاح را از طرف من بخوان. …. زوجت نفسی موکلتی یا مِن موکلتی یا لموکلتی، فرق نمی‌کند؛ وقتی آنها را می‌خواهد بیاورد، زوجت نفسی من موکلتی. البته مرد می‌خواهد صیغه قبول را بگوید، اینجا باید بگوید زوجت موکلتی نفسی یا لنفسی، یا مِن نفسی، یا الی نفسی. او هم قبلت را می‌گوید.
چه با ماده نکاح و چه با ماده تزویج، چه با حرف جر و چه بدون حر جر، بالاخره یک ضابطه‌ای دارد. اینکه در ناحیه ایجاب چه مباشرتاً و چه وکالتاً و چه ولایتاً چه باید بگوید؛ در ناحیه هم قبول هم چه وکالتاً و چه ولایتاً و چه مباشرتاً چه باید بگوید.
در پایان می‌فرماید «و الأولى تقدیم الزوج على الزوجه فی جمیع الموارد کما مرّ»، می‌گوید در تمام این موارد، زوج بر زوجه مقدم شود؛ یعنی اولی این است که مفعول اول زوج باشد و بعد زوجه. این صیغی است که در اینجا گفته شده است.
سؤال:
استاد: البته احوط استحبابی این است، اما اکتفاء به آن هم می‌توان کرد.
سؤال:
استاد: سهواً مشکلی ندارد، ولی اگر کسی آشنای به این لغت نیست، او اصلاً نمی‌تواند قصد انشاء کند؛ آن لقلقه لسان است. قصد انشاء باید کند و در فرضی می‌توان این کار را کرد که به این لغت آشنا شود و بفهمد دارد چه می‌گوید. در اعراب هم مسأله‌ای هست که خواهیم گفت.
نکته‌ای که اینجا مهم است، این است که اگر می‌گوییم مولی علیه یا موکل یا موکله باید معلوم شود از طرف هر کدام، اگر اینها قبل از عقد این را تعیین کرده‌اند و معلوم شده، لازم نیست تصریح کند که این مولی علیه است، این موکل است؛ لازم نیست بگوید انکحت لموکلی، انکحت لموکلتی، می‌گوید انکحت فلانه لموکلتی، لازم نیست تصریح به عنوان موکل کند، می‌تواند به جای آن اسمش را بگوید؛ چون اصل وکالتش محرز و معلوم است و تصریح به عنوان وکالت لازم نیست؛ تصریح به عنوان ولیّ هم لازم نیست، همان اسمش را بگوید کافی است.
اینها استدلال ندارد؛ برای اینکه الفاظی که دلالت بر این دو حقیقت یعنی انشاء ایجاب و قبول کند، و این اشخاص مجاز باشند، آنجایی که مباشر باشند روشن است، آنجایی که وکالت یا ولایت داشته باشند طبیعتاً جواز اجرای صیغه به وسیله وکیل یا ولی با همان عموم ادله وکالت و ولایت ثابت می‌شود و دیگر به خصوص دلیلی لازم نداریم که می‌تواند این کار را بکند؛ اگر وکیل برای این کار شده، بدیهی است که عموم ادله وکالت می‌گوید می‌تواند این کار را انجام دهد. علاوه بر اینها، روایات زیادی داریم که بسیاری از این فروض در آن بیان شده است؛ مباشرتاً باشد، ولایتاً باشد، وکالتاً باشد، لذا این بحثی ندارد و در جلسه آینده مسأله پنجم را بیان خواهیم کرد.