محصّل بحث در مورد قول اول یعنی تخلص عن الجمیع، این بود که در موردی که کسی می‎داند چه مقدار از مال غیر با مال او مخلوط شده، اما صاحب مال تعییناً برای او معلوم نیست بلکه اجمالاً برای او مشخص است؛ یعنی مردد بین چند نفر است، این‎جا برخی قائل به وجوب تخلص عن الجمیع شده‎اند؛ یعنی گفته‎اند باید به همه افرادی که احتمال ملکیت آن‎ها داده می‎شود، این مقدار از مال را بدهد، یعنی همه را راضی کند ولو این‎که به هر یک مساوی مقدار معلوم حرام بدهد.

دلیلی که برای این قول ذکر شد، این بود که این مقتضای قاعده ضمان و حدیث علی الید است. وقتی کسی مال غیر را تصرف می‎کند، ضامن مال غیر است و باید به نحوی رفتار کند که از این ذمه یقینی فارغ شود. این‎جا چون علم اجمالی دارد به این‎که یکی از این چند نفر مالک هستند، لذا باید به همه این‎ها آن مقدار را بپردازد تا یقین کند ذمه‎اش برئ شده است.

اشکالی که به این دلیل شد این بود که این مستلزم ضرر بر مَن بیده المال است. چون چند برابر آن‎چه که مال غیر است، باید بپردازد. چهار پاسخ از این اشکال داده شد، برخی از این پاسخ‎ها مورد قبول واقع شد؛ از جمله پاسخی که مرحوم آقای خویی به این اشکال داده‎اند و برخی از پاسخ‎ها مورد قبول واقع نشد. به هر حال این اشکال مرتفع است؛ این نِقاشی که نسبت به این دلیل شده، مرتفع است. یعنی از ناحیه قاعده لاضرر، اشکالی متوجه دلیل قول و احتمال اول نیست.

اما سؤال این است که خودِ این استدلال قابل قبول است یا نه؟ یعنی می‎خواهیم ببینیم بعد از این همه بحث و گفتگو، آیا قول اول یعنی وجوب تخلص عن الجمیع، چه به صورت فتوا و چه به صورت احتیاط وجوبی که امام فرموده‎اند، را می‎توانپذیرفت یا نه؟

به نظر ما این قول تمام نیست و نمی‎توانیم این‎جا قائل به وجوب تخلص عن الجمیع شویم. دلیل وجوب تخلص عن الجمیع و راضی کردن همه افرادی که احتمال ملکیت آن‎ها داده می‎شود، این بود که این مقتضای حدیث ید یا قاعده ضمان است. ما این قاعده را قبول داریم علی الید ما اخذت حتی تؤدی، اقتضا می‎کند اگر کسی مال دیگری را گرفت، ضامن است و باید از عهده این ضمان برآید.

اما مسأله این است که مورد این حدیث و قاعده، جایی است که استیلاء بر مال غیر بالعدوان باشد. یعنی کسی مال دیگری را غصب کند؛ ید او بر مال غیر، ید عدوانی باشد. اگر یدی استیلاء بر مال غیر پیدا کرد، ضامن است و باید از عهده خسارت و ضرری که متوجه صاحب مال می‎شود، برآید. اما صورت فرع اول و صورت مسأله ما، منحصر در این مورد نیست. مفروض بحث ما جایی است که مال دیگری با مال خودِ او مخلوط شود؛ (الحلال المختلط بالحرام). این اعم از این است که استیلاء این شخص بر مال غیر به ید عدوانی باشد یا به ید امانی و ودیعه یا اساساً قهری باشد. گاهی کسی در کسب و کار بی‎مبالات است و عَن علمٍ و عن قصدٍ و با اطلاع، مال دیگری را غصب می‎کند؛ لذا مال او با مال حرام مخلوط می‎شود. این از مصادیق حلال مختلط به حرام است. اما یک فرض دیگر هم هست؛ ممکن است شخصی استیلاء بر مال غیر پیدا کند ولی ید او بر مال غیر، ید امانی باشد. مثلاً ده سال پیش،شخصی مالی را در نزد او به ودیعه و امانت گذاشته و الان نمی‎داند که صاحب این مال چه کسی است؛ این هم حلال مختلط به حرام است. حلال مختلط به حرام لزوماً اینطور نیست که به واسطه استیلاء ید عدوانی بر مال غیر حاصل شود. این هم حلال مخلوط به حرام است؛ کسی که مال غیر به عنوان ودیعه و امانت نزد او بوده و الان با اموال او مخلوط شده و نمی‎داند آیا این متعلق به زید بن عمرو یا زید بن بکر یا زید بن خالد است. این‎جا هم استیلاء بر مال غیر است ولی ید، ید عدوانی نیست. حتی یک فرض دیگر هم می‎شود کرد که استیلاء بر مال غیر، قهری پیش آمده باشد. مثل این‎که فرضاً یک خروار گندم برای دیگری است و یک خروار دیگر برای خودش است؛ باد و طوفان این‎ها را با هم مخلوط می‎کند. این‎جا استیلاء بر مال غیر پیدا کرده ولی نه ید عدوانی و نه امانی است. باز هم مصداق حلال مخلوط به حرام است.

اشکال دلیل قول اول، این است که این دلیل در صورت اولفقط می‎تواند اثبات ضمان کند. آن‎جایی که ید و استیلاء بر مال غیر، عدوانی باشد. اما صورت دوم که استیلاء بر مال غیر به واسطه ید امانی است و صورت سوم که اختلاط به مال غیر در اثر یک عامل طبیعی پیش آمده، این دو صورت را نمی‎توان با قاعده ضمان و علی الید اثبات کرد که این شخص ضامن است و یقین به اشتغال ذمه دارد و باید فراغ ذمه پیدا کند. قاعده ضمان در این صورت جاری نمی‎شود.

البته عرض خواهیم شد که حقّ در مسأله چیست؛ به تفصیل درباره این مسأله و قول حق، إن شاء الله بحث خواهد شد اما آن‎چه که فعلاً می‎توان در مقابل قول اول گفت، این است که مقتضای حدیث ید، وجوب تحصیل علم به فراغ ذمه است اگر استیلاء به نحو عدوانی باشد. در این صورت ما قبول داریم که یجب دفع المال الی الجمیع إن أمکن؛ قید امکان را هم باید بیاوریم. مشکل قاعده لاضرر هم قابل رفع است و گفتیم که پاسخ دارد و پاسخ آن را عرض کردیم. اما این دلیل نمی‎تواند در همه موارد مال حلال مخلوط به حرام که مقدار مال معلوم است و صاحب مال معلوم نیست بلکه اجمالاً معلوم است، اثبات کند وجوب التخلص عن الجمیع را فی صورة الامکان.

لذا در مجموع احتمال اول که وجوب تخلص عن الجمیع باشد فی صورة الامکان و امام آن را به صورت احتیاط وجوبی فرموده‎اند، محل اشکال است.

قول دوم این بود که در جایی که مقدار مال برای ما معلوم است؛ مثلاً می‎دانیم ۹۰۰ هزار تومان مال غیر با مال ما مخلوط شده است؛ اما صاحب مال مردد بین چند نفر است. این‎جا باید این ۹۰۰ هزار تومان را از طرف مالک صدقه دهیم؛ پس قول دوم اجراء حکم مجهول المالک، یعنی تصدق به مال است. این مقدار را از طرف مالک به فقرا صدقه دهیم.

دلیل این قول، صحیحه عمار بن مروان است. دلیل این احتمال، این بخش از صحیحه عمار بن مروان است که امام(ع) می‎فرماید: در غوص، کنز، معدن، غنائم و حلال مخلوط به حرام، «إذا لم یعرف صاحبه خمسٌ». در این پنج چیز که یکی از آن‎ها حلال مخلوط به حرام است، خمس ثابت است. (البته گفته شد در مورد معنای خمس اختلاف است)

این بخش از روایت، یعنی«إذا لم یعرف صاحبه» اطلاق دارد. یعنی هم جایی را می‎گیرد که مطلقا صاحب مال معلوم نباشد و هم صورتی را شامل می‎شود که مردد بین چند نفر باشد. درست است که ما علم اجمالی داریم که صاحب مال مردد بین چند نفر است ولی در عین حال برای ما معلوم نیست. معرفت مساوی و مساوق با تمییز است. اگر جایی ما ندانیم صاحب مال کدام یک از این چند نفر است، إذا لم یعرف صاحبه آن را شامل می‎شود. در چه صورت یعرف صاحبه؟ در صورتی که تمییز دهیم و دقیقاً بدانیم صاحب این مال چه کسی است. درست است که علم اجمالی داریم احدهم صاحب مال است ولی عنوان معرفت شامل آن نمی‎شود. معرفت و شناخت مال در صورتی صدق می‎کند که دقیقاً صاحب مال را بدانیم که مثلاً زید بن عمرو است.

لذا اطلاق این صحیحه اقتضا می‎کند که جایی که علم اجمالی به صاحب مال نباشد، این مال را باید صدقه داد. یک پنجم را باید به عنوان صدقه دهیم.

به نظر ما این دلیل ناتمام است. اشکال این است که اگر در مجهول المالک حکم به صدقه دادن مال از طرف مالک شده، برای این است که امکان ایصال مال به مالک مطلقا نیست. یعنی راه این‎که این مال به دست مالک برسد، کلا بسته است. اما اگر صورتی را فرض کنیم که امکان ایصال مال وجود دارد، آن‎جا لاوجه للتصدق أو التخمیس؛ دیگر صدقه دادن از طرف مالک یا تخمیس، معنا ندارد.

به عبارت دیگر کأنّ این مثل یک حکم ثانوی است که در مواقع اضطرار جعل می‎شود. این‎جا وظیفه ما این است که این مال را به صاحبش برسانیم. اگر راه بسته بود و امکان ایصال مال به صاحب مال نبود، کأن یک حکم ثانوی جعل شده و آن این‎که این مال از طرف مالک صدقه داده شود؛ این در مورد مجهول المالک درست است. اما در مانحن راه مطلقا بسته نیست. چرا؟ چون درست است که مالک تعییناً معلوم نیست اما بالاخره یکی از این چند نفر است و راه رساندن این مال به صاحبش وجود دارد. راه آن این است که به هر چند نفر آن مبلغ را بپردازیم و آن مال را بدهیم [یا مثل آن یا قیمت آن].اگر هم  مسأله ضرر مطرح شود؛ جواب مسأله لاضرر را دادیم. بالاخره صدقه دادن از طرف مالک در صورتی است که امکان ایصال مال به صاحبش نباشد. در حالی که در فرع مورد نظر، امکان ایصال مال به صاحب هست. آن هم از راه ارضاء همه کسانی که احتمال مالکیت آن‎ها داده می‎شود.

پس به طور کلی نمی‎توان سراغ اجرای حکم مجهول المالک رفت.

سؤال:

استاد: به طور کلی اگر بخواهیم در مال غیر تصرف کنیم و آن را صدقه دهیم، این احتیاج به مجوز دارد و الا ما نه ولایتی نسبت به مال غیر داریم و نه وکالت ما می‎خواهیم عرض کنیم اگر خلافاً للقاعده گفته می‎شود مجهول المالک صدقه داده می‎شود، این به خاطر دلیل است. در نصّ خاص و دلیل بر خلاف قاعده باید به قدر متیقن اکتفا کنیم. به ما یک ولایتی می‎دهند که مجهول المالک را از طرف مالک صدقه دهید. این ولایت در حدی ثابت است که واقعاً راه به سوی شناخت مالک مطلقا بسته باشد؛ اما اگر یک نیمه راه و کوره راهی باشد ولو به صورت ارضاء الجمیع، این‎جا معلوم نیست که بتوانیم این ولایت را ثابت کنیم که شخصی بتواند در مال غیر تصرف کند و آن را از طرف مالک صدقه دهد؛ این قابل اثبات نیست.

پس احتمال دوم و قول دوم، در این مقام قابل پذیرش نیست.

قول سوم قرعه است. گفته‎اند در جایی که مالک این مال را تعییناً نمی‎شناسیم و صاحب این مال برای ما معلوم نیست، چاره‎ای نداریم جز اینکه در بین این افرادی که احتمال ملکیت آن‎ها داده می‎شود، قرعه بیندازیم و روایات قرعه «القرعة لکل امر مشکل» این‎جا جریان پیدا می‎کند و شامل این صورت می‎شود. کسی که می‎داند ۹۰۰ هزار تومان مال غیر با مال او مخلوط شده و می‎داند صاحب این مال یکی از این چند نفر است؛ این‎جا راهی برای خلاصی ندارد جز قرعه. اطلاقات ادله قرعه این‎جا را در بر می‎گیرد. «القرعة لکل امر مشکل» ایجاب می‎کند این‎جا هم که یک امر مشکلی است، ما به قرعه پناه ببریم و با قرعه یک کسی را ظاهراً به عنوان مالک قرار دهیم و این مال را به او بپردازیم. نمی‎گوییم واقعاً در این‎جا مالک معلوم می‎شود. ما این‎جا یک تکلیف ظاهری داریم و از راه قرعه تعیین می‎کنیم که ظاهراً مالک چه کسیاست و این مبلغ را به او می‎پردازیم.

پس استدلال قول سوم به اطلاقات ادله قرعه است.

البته این‎که قرعه گفته می‎شود، غیر از رأی امام است. امام(ره) فرموده‎اند در درجه اول اگر تخلص عن الجمیع ممکن باشد، یجب احتیاطاً التخلص عن الجمیع. اما اگر ممکن نباشد، الاقوی القرعه. یعنی یک تلفیقی است بین احتمال اول و احتمال سوم. آن‎چه که ما در احتمال اول گفتیم، این بود که کلاً یجب التخلص عن الجمیع. در احتمال سوم هم کلاً راه قرعه را پیشنهاد می‎کنند و کاری به تخلص عن الجمیع ندارند. امام در واقع جمع کرده بین احتمال اول و احتمال سوم.

 علی أی حال احتمال سوم که قرعه باشد، این هم ناتمام است. برای این‎که موضوع روایات قرعه، امر مشکل است. روایات قرعه مجوز می‎دهند در امور مشکله به طریق قرعه پناه ببریم. باید دید آیا واقعاً امر در مانحن فیه مشکل است تا بتواند موضوع روایات قرعه قرار گیرد و روایات قرعه شامل آن شوند یا خیر؟ ادعای ما این است که این‎جا امر مشکل نیست. چون امر مشکل، یعنی یک امری که نه حکم واقعی در آن معلوم است و نه حکم ظاهری. اصلاً همه راه‎ها بسته باشد. در حالی که مانحن فیه اینطور نیست؛ در مانحن فیه درست است که مالک واقعی را نمی‎شناسیم اما بعد از آن که علم و یقین به اشتغال ذمه پیدا کردیم و مالک واقعی مردد بین چند نفر محصور است، این‎جا راه ارضاء مالک به این‎که به این چند نفر این مبلغ را بپردازیم، وجود دارد.

پس لایکون ذلک من الامر مشکل. امر مشکل، امری است که واقعاً هیچ راهی در برابر ما نباشد. اگر امر مشکل شد، به قرعه رجوع می‎شود اما اگر امر مشکل نبود، دیگر جایی برای قرعه نیست و این‎جا با باز بودن راه ارضاء الجمیع و تخلص عن الجمیع، چه بسا بگوییم این امر، امر مشکل نیست. تقریباً پاسخی که به احتمال سوم می‎دهیم، نظیر پاسخی است که به احتمال دوم داده شد. در اولی این چنین گفته می‎شود که اگر حکم صدقه در مجهول المالک بار می‎شود، برای این است که راه برای کشف مالک و اعطای مال به مالک، وجود ندارد. حتی اگر یک راه باز باشد، دیگر نوبت به صدقه نمی‎رسد. این‎جا هم حتی اگر یک راه باز باشد، دیگر نوبت به قرعه نمی‎رسد. ضرر را هم گفتیم اشکالی متوجه ارضاء الجمیع نمی‎کند. فرق می‎کند که ما این دلیل را به خاطر لاضرر رد کنیم یا به خاطر آن چیزی که گفتیم. اشکال لاضرر متوجه تخلص عن الجمیع نیست ولو این‎که اشکال دیگری داشته باشد.

علی أی حال احتمال سوم هم محل اشکال است.

قول چهارم که خودِ مرحوم سید در عروه به آن ملتزم شده‎اند این بود: «التوزیع بینهم بالسویه». گفته‎اند وقتی نمی‎توانیم تشخیص دهیم که مالک کدام یک از این چند نفر است، این مقدار را به نسبت مساوی بین این چند نفر تقسیم کنیم. به این صورت مثلاً ۹۰۰ هزار تومان را تقسیم بر سه کنیم و نفری ۳۰۰ هزار تومان به این سه نفر که احتمال ملکیت یکی از آن‎ها داده می‎شود، بدهیم. مرحوم سید فتوا به این احتمال داده و فرموده اقواها الاخیر؛ یعنی التوزیع بینهم بالسویه.

دلیل احتمال چهارم قاعده عدل و انصاف است. قاعده عدل و انصاف، یک قاعده از قواعد فقهیه است که محل بحث و اختلاف است. این قاعده در مورد درهم ودعی وارد شده است. مورد این قاعده، جایی است که دو نفر درهمی را نزد دیگری به ودیعه می‎گذارند و یکی از این دو درهم مفقود می‎شود یا از بین می‎رود بدون تعدی و تفریط. الان کسی که مال به نزد او به ودیعه سپرده شده، مردد است که این درهم باقیمانده،ودیعه برای نفر اول است یا نفر دوم؟ می‎داند یکی از این دو، یقیناً مالک هستند اما نمی‎داند کدام است. برخی روایات می‎گویند این درهم را نصف کند؛ نصف را به نفر اول بدهد و نصف را به نفر دوم بدهد؛ ولو این‎که یقین دارد یکی از این دو مالک تمام درهم است. اما می‎گویند نصف کند و نصف را به نفر اول بدهد و نصف را به نفر دوم بدهد.آنگاه برخی از این روایات قاعده عدل و انصاف را استخراج کرده و آن را در غیر درهم ودعی هم جاری دانسته اند.

می‎گویند مانحن فیه هم مثل همین جاست؛ الان کسی که یک مالی از غیر نزد اوست، مثل آن درهم ودعی است. و نمی‎داند برای چه کسی است؛ اما محصور بین افراد مشخص است. مثل همان درهم ودعی که تنصیف می‎کرد، این‎جا بالسویه بین این افراد توزیع می‎کند. مستند مرحوم سید برای فتوا به توزیع بالسویه، قاعده عدل و انصاف است.

این دلیل هم ناتمام است. چون:

اولاً:اصل قاعده عدل و انصاف محل بحث است و لم یقم علیه دلیلٌ شرعیٌ او عقلائی و عقلی. این قاعده محل اختلاف است؛ اصل این قاعده مورد پذیرش نیست و می‎گویند از روایات چنین استفاده‎ای نمی‎شود. آن روایاتی که هست، به طور خاص در مورد درهم ودعی است و ما نمی‎توانیم از آن تعدی کنیم و این اقدام را انجام دهیم.

ثانیاً:اشکال دوم این است که سلّمنا که این قاعده را بپذیریم؛ این قاعده مربوط به جایی است که ضمانی نسبت به آن مال وجود ندارد. مال ودعی، ضمان ندارد. اگر مِن دون التعدی و تفریط مال ودعی از بین برود، این شخص ضامن نیست. در درهم ودعی که مردد بین شخصین است، آن شخص ضامن این مال نیست اما در مانحن فیه که مال غیر مخلوط با مال او شده، استقر فیه الضمان علی تمام المال؛ حداقل در آن فرضی که ید عدوانی باشد. و در جایی که ضمان مستقر شده باشد، ما به چه دلیل این مال را نصف کنیم یا مثلاً سه قسمت کنیم و هر قسمت را به یک نفر بدهیم.

لذا توزیع بالسویه هم قبول نیست.

ما از این چهار احتمال و قول هیچ کدام را نپذیرفتیم، و هناک احتمال خامس بل قول خامس که فردا عرض خواهد شد.