عرض شد در مورد نظر مشهور مبنی بر تحریم مؤبد وطی در صورت افضاء زوجه قبل اکمال التسع، چند دلیل اقامه شده است. دلیل اول اجماع بود؛ دلیل ثانی مرسله یعقوب بن یزید بود که تقریب استدلال به این مرسله و اشکالی که متوجه این استدلال بود را ذکر کردیم. تقریب استدلال به این مرسله آن بود که از آنجا که این مرسله اطلاق دارد و صورت افضاء را دربرمی‎گیرد، حکم حرمت ابدی ثابت می‎شود. اشکال کردیم که این روایت به جهت ارسال، مشکل سندی دارد و همچنین از نظر دلالت ظهور در تحریم ابدی وطی به مجرد دخول دارد، ولو اینکه منجر به افضاء نشود. این مطلبی است که به تعبیر برخی، متفقاً و به تعبیر برخی، اکثراً با آن مخالف‎اند. مضافاً اینکه در این روایت حکمی آمده که با صریح برخی از روایات سازگار نیست و آن انفساخ عقد است؛ در حالی که برخی روایات دلالت می‎کنند بر اینکه ولو افضاء صورت بگیرد اما در عین حال زوجیت باقی است و عقد منفسخ نمی‎شود. یک اشکال و جوابی هم ذکر شد؛ یعنی توجیهی که ممکن است، مشکل سندی و دلالت این روایت را حل کند. گفته شد ارسال و ضعف سند روایت با عمل مشهور جبران می‎شود؛ همچنین مشکل دلالت به این ترتیب حل می‎شود که درست است کلمه دخول مطلق است و شامل افضاء و غیر افضاء می‎شود، اما از آنجا که دخول سبب افضاء است، در اینجا ذکر سبب و اراده مسبب شده است. لذا اساساً اطلاقی در روایت شکل نمی‎گیرد تا مشکل تحریم ابدی وطی به سبب دخول پیش آید. عرض کردیم که این مطلب تمام نیست.

در اینجا برخی خواسته‎اند مشکله دلالت مرسله را از طریق دیگری حل کنند. مرسله یعقوب چنین است: «عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ يَزِيدَ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: إِذَا خَطَبَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ فَدَخَلَ‏ بِهَا قَبْلَ‏ أَنْ‏ تَبْلُغَ‏ تِسْعَ سِنِينَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً». می‎گوید اگر قبل از نه سالگی دخول صورت گیرد، بین آنها تفریق و جدایی انداخته می‎شود و برای او حلال نیست. ظاهر روایت آن است که باید قائل به حرمت ابدی شد. آنگاه چون دخول را ذکر کرده و سخن از افضاء در این روایت نیست، این اشکال پیش می‎آید که چرا به استناد روایتی که فقط به خاطر دخول ولو لم یُفض حکم به حرمت ابدی شده، شما در صورت افضاء به استناد این روایت حکم به حرمت ابدی وطی می‎کنید. بالأخره دلالت این روایت جای بحث و تأمل دارد. راه قبلی مسأله را حل نکرد؛ راه قبل این بود که بگوییم منظور از دخول، همان افضاء است از باب ذکر سبب و اراده مسبب.

اما عده‎ای از راه تقیید مرسله به صورت افضاء، می‎خواهند مشکل را حل کنند. یعنی می‎گویند ظاهر روایت این است که اگر قبل از نه سالگی زوجه، دخول صورت گیرد اعم از اینکه افضاء محقق شود یا نشود، این حرام ابدی می‎شود. اما این اطلاق را تقیید می‎زنیم و می‎گوییم منظور از دخولی که منجر به حرمت ابدی شود، آن دخولی است که به دنبال آن افضاء محقق شود، نه هر دخولی. لذا خواسته‎اند اطلاق مرسله را تقیید بزنند؛ چطور می‎خواهند اطلاق روایت را مقید کنند؟ می‎گویند ما این روایت را با اجماع تقیید می‎زنیم؛ چون اجماع داریم که اگر با زوجه صغیره مواقعه صورت گیرد و دخول محقق شود ولی افضاء پیش نیاید، حرام ابدی نیست. پس یک دلیل لفظی داریم که مطلق است و از آن طرف، اجماع نیز دلیل است، هر چند دلیل لبّی است اما در دلیل لبّی می‎توان به قدر متیقن اخذ کرد؛ قدر متیقن از اجماع، عدم حرمت ابدی وطی در صورت عدم افضاء است.

پس کأن نتیجه این دو دلیل – یعنی مرسله یعقوب بن یزید به ضمیمة اجماع – آن است که حرمت ابدی وطی با زوجه صغیره در صورتی که افضاء حاصل شود، ثابت می‎شود چون تقیید دلیل لفظی به اجماع اشکالی ندارد و می‎توان دلیل لفظی را با اجماع مقید کرد.

اما این ادعا و سخن مورد اشکال قرار گرفته است. گفته‎اند نمی‎توانیم دلیل لفظی را با اجماع مقید کنیم. از جمله کسانی که به این تقیید اشکال کرده، صاحب جواهر است. ایشان می‎فرماید: به طور کلی اگر مشکل سندی این روایت را حل کنیم و بپذیریم که ضعف سندی مرسله با عمل مشهور جبران می‎شود، از نظر صناعی می‎توانیم اطلاق این روایت را با اجماع تقیید بزنیم؛ چون اقتضای قاعده حمل مطلق بر مقید این است که اگر در دلیلی قیدی ناظر به دلیل مطلق بود، دلیل مطلق را حمل بر مقید کنیم. مثلاً وقتی دلیلی می‎گوید «اعتق رقبةً» و دلیل دیگر می‎گوید «لاتعتق الرقبة الکافرة»، قاعده حمل مطلق بر مقید اقتضا می‎کند که بگوییم منظور از رقبه در امر به عتق، رقبه مؤمنه است. اینجا نیز از نظر صناعت، امکان حمل مرسله یعقوب بن یزید به عنوان دلیل مطلق بر مقید وجود دارد. یعنی بگوییم با اینکه دخول مطلق است و اعم از افضاء و غیر افضاء را شامل می‎شود، لکن به خاطر اجماع مطلق دخول را بر دخول منجر به افضاء حمل می‎کنیم تا حکم فقط در این صورت ثابت شود؛ یعنی حرمت ابدی فقط در صورت افضاء ثابت شود.

پس فی نفسه امکان عمل به این قاعده و قانون هست؛ «لکنّها أنّها تورث الفقیه ظنّاً». اما در اینجا یک خصوصیاتی وجود دارد که مانع ظنّ به تقیید این مرسله می‎شود. از مجموع عبارات صاحب جواهر برمی‎آید که به نظر ایشان چند امر به عنوان مانع تقیید مرسله است. یعنی کأن یک ویژگی‎ها و خصوصیاتی در اینجا وجود دارد که نمی‎گذارد مرسله را ـ که مطلق است ـ بر مقید (صورت افضاء) حمل کنیم. آن خصوصیات عبارتند از:

۱. ما دو روایت داریم که صریح یا کالصریح است در این که در اینجا عقد منفسخ نمی‎شود، بلکه عقد نکاح به قوت خود باقی است.

یکی خبر بُرَید است: «عَنْ بُرَيْدٍ الْعِجْلِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع)‏ فِي رَجُلٍ افْتَضَّ جَارِيَتَهُ‏ يَعْنِي‏ امْرَأَتَهُ‏ فَأَفْضَاهَا». برید از امام باقر(ع) سؤالی را نقل می‎کند و می‎گوید: تکلیف مردی که زنش را افضاء کرده چیست؟ «قَالَ(ع): عَلَيْهِ الدِّيَةُ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا فَأَفْضَاهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ فَإِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْه» . امام(ع) می‎فرماید اگر قبل از نه سالگی دخول صورت گرفته و افضاء محقق شده، باید دیه ‏بدهد. اما اگر او را نگه داشت و طلاق نداد، چیزی بر او نیست.

این روایت کامل‎تر از این است که ما کاری به آن نداریم؛ عمده مطلب، این جهت است که براساس این روایت که سند خوبی هم دارد، نکاح بین زن و مرد به واسطه افضاء منفسخ نمی‎شود و زوجیت به قوت خود باقی است.

روایت دیگر، صحیحه‎ای است که از حمران نقل شده که بر عدم انفساخ زوجیت و فساد عقد نکاح دلالت دارد. در ذیل روایت چنین آمده: «وَ إِنْ‏ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ‏ يُطَلِّقْهَا حَتَّى تَمُوتَ فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ». می‎گوید اگر این زن را نگه داشت و طلاق نداد تا فوت کند، چیزی بر او نیست. این روایت در اینکه عقد نکاح منفسخ نمی‎شود، ظاهر است.

سؤال:

استاد: این را بعداً توضیح خواهیم داد. فعلاً با این بخش کار داریم که می‎گوید «إِنْ‏ أَمْسَكَهَا» و این ظهور در آن دارد که می‎تواند این زن را نگه دارد؛ یعنی عقد از بین نمی‎رود، مگر اینکه طلاق دهد یا از دنیا برود. ما با این بخش کار داریم که این دو روایت تقریباً صراحت دارند در اینکه افضاء موجب انفساخ عقد نکاح نمی‎شود و زوجیت بین آنها حتی بعد الافضاء نیز به قوت خود باقی است.

پس یک مسأله این شد که برخی از روایات دلالت بر بقاء زوجیت دارند.

۲. دوم اینکه یک آیه‎‎ای درباره طلاق داریم که می‎فرماید: «الطَّلاقُ‏ مَرَّتانِ‏ فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسان‏» . می‎فرماید: امساک و نگهداری زن کأن دو صورت دارد؛ گاهی کسی زن را نگه می‎دارد و طلاق نمی‎دهد تا او را اذیت و آزار کند و برای او زحمت و مشقت ایجاد کند. گاهی هم این نگهداری برای زندگی کردن با زن و همراه با رعایت شئون او است. پس امساک دو نوع است: امساک به معروف و امساک بغیر معروف؛ یعنی امساک عادی و طبیعی و امساک برای اذیت کردن. تسریح زن (رها کردن) نیز دو قسم است. گاهی به احسان است؛ یعنی او را رها می‎کند و با این کار می‎خواهد به او خوبی کند. اما گاهی رها کردن برای اذیت کردن؛ یعنی زن را رها می‎کند تا او را رنج دهد و ناراحت کند.

امساک به معروف أو تسریح باحسان، یعنی نگه داشتن زن به عنوان معروف یا رها کردن او از روی احسان و نیکی و نه از باب ایذاء و اذیت کردن، چه ارتباطی به بحث ما دارد؟ اگر زوجه صغیره قبل التسع افضاء شود و زوجیت او باقی بماند و رها نشود، ولی در عین حال وطی با او حرام باشد، امساک بغیر معروف است.

۳. اینکه مسأله زناشویی و یکی از نیازهای مهم زندگیِ طبیعی او نادیده گرفته شود، با مذاق شارع سازگار نیست. این را می‎دانیم شارعی که خود خالق انسان‎هاست و نیازهای طبیعی انسان را می‎داند، راه‎هایی برای ارضاء این نیازها قرار داده است. مذاق شارع این است که راه برآورده کردن این نیاز مسدود نشود.

این سه امر را با هم در نظر بگیرید؛ نتیجه این سه امر چه می‎شود؟ این سه امر عبارت بودند از: ۱. بقاء زوجیت که از دو روایت بالا استفاده می‎شود؛ ۲. خودِ شارع دستور به امساک به معروف داده است؛ ۳. مذاق شارع آن است که این نیاز طبیعی زن مسدود نشود و مانعی در برابر آن قرار داده نشود. هنگامی که این سه امر را در نظر می‎گیریم، نتیجه آن است که اگر قائل به حرمت ابدی وطی زوجه صغیره در صورت افضاء شویم، با مذاق شارع و نیز با آیه سازگار نیست؛ چون طبق نظر مشهور شارع حکم به بقاء زوجیت کرده  اما در عین حال حکم به تحریم ابدی وطی نیز کرده است. اینها با هم سازگاری ندارد. حکم به بقاء زوجیت با حکم به تحریم ابدی وطی ناسازگار است؛ چون نه با مذاق شارع سازگاری دارد و نه با آیه که به امساک به معروف و تسریح باحسان دستور داده است. یعنی این به وضوح از مصادیق امساک بغیر معروف یا تسریح بغیر احسان است و قطعاً نزد شارع مذموم است.

توجه به این نکات نشان می‎دهد که صاحب جواهر یک فقیه به تمام معنا متکی به منابع ولی در عین حال ورای ادله لفظی، یک نکاتی را هم در نظر می‎گیرد. اینکه بگوییم این حکم با مذاق شارع سازگار نیست، یک نکته مهم است. ایشان می‎گوید اگر بپذیریم ضعف سندی مرسله یعقوب بن یزید، منجبر به عمل مشهور است، (ایشان ابتدا مشکل اعتبار روایت را حمل می‎کند و بعد سراغ روایت می‎آید). و نیز قاعده حمل مطلق بر مقید اقتضا می‎کند که ما مرسله یعقوب بن یزید را حمل بر صورت افضاء کنیم؛ نتیجه هم این می‎شود که  در صورت افضاء، حرمت ابدی وطی ثابت می‎شود. تا اینجا صاحب جواهر این امکان را می‎پذیرد؛ چون تنها دلیل مشهور، به حسب ظاهر همین است. لذا از نظر قواعد می‎توانیم مشکل اطلاق این دلیل را از راه تقیید مرسله به اجماع، حل کنیم؛ اما به تعبیر صاحب جواهر هر چند این امر با صناعت فقه سازگار است، ولی أنها لاتورث الفقیه ظناً، این ظنی برای فقیه ایجاد نمی‎کند.

ایشان یک اضافه‎ای هم دارد و می‎گوید: اگر فرض کنیم که زن خوب شود؛ چون بالأخره افضاء یک آسیبی در اعضای داخلی بدن است ولی ممکن است این آسیب خیلی شدید نباشد و یا آن را با عمل جراحی برطرف کنند. باز هم می‎توانیم بگوییم تا ابد حرمت وطی دارد؟ این مشکله در فرض اندمال و بازگشت به حال اولیه بیشتر می‎شود. لذا با اینکه مرحوم صاحب جواهر از نظر صناعی امکان تقیید این مرسله به واسطه اجماع بر حرمت ابدی وطی در صورت افضاء را احتمال داده، اما در عین حال به خاطر این نکات، می‎گویند لایورث الفقیه ظناً؛ این نمی‎تواند موجب ظن فقیه به حکم حرمت ابدی وطی شود.

مرحوم آقای حکیم عبارت صاحب جواهر را به شکل دیگری معنا کرده است. ایشان می‎گوید درست است که مرسله یعقوب بن یزید یک مشکلی دارد و آن اینکه حرمت ابدی را مستند به دخول کرده و فتوا هم آن است که تحریم مستند به افضاء است؛ اما فتوای مشهور مطابق ظاهر نیست؛ چون ظاهر مرسله این است که دخول سبب حرمت ابدی است. بعد ایشان می‎گوید به حسب ظاهر این فتوا مستند به این مرسله نیست و اجنبیة عن المرسلة و لذا نمی‎تواند مقید مرسله باشد. اشکال ایشان در برابر تقیید مرسله و در مقام توضیح عبارت صاحب جواهر، این است که می‎گوید: اینکه می‎گوییم این مرسله نمی‎تواند با اجماع مقید شود و حرمت ابدی را در صورت افضاء ثابت کند، به این دلیل است که اساساً این دو به هم ارتباط ندارند.

چرا تقیید نشود و اجماع نتواند مرسله را مقید کند؟ ایشان می‎گوید در صورتی می‎توانیم دلیل مطلق را تقیید کنیم که آن مطلق حالات مختلفی داشته باشد و ما حکم را روی یکی از حالات ببریم. مثلاً مهمان عالم و مهمان غیر عالم داریم؛ در اینجا می‎توان دو حالت برای مهمان تصویر کرد. مثل رقبه که دو حالت می‎توانیم برای آن تصویر کنیم: رقبه مؤمنه و رقبه غیر مؤمنه. اعتق رقبة مطلق است؛ اما لاتعتق رقبة کافرة این مطلق را مقید می‎کند. چرا؟ چون رقبه دو حالت دارد و نهی به عتق رقبه کافره تعلق گرفته است. لذا اعتق رقبة را بر رقبه در حالت ایمان حمل می‎کنیم و می‎گوییم رقبه مؤمنه منظور است. اینجا امکان حمل مطلق بر مقید هست.

اما اگر چیزی از مقارنات بود، موجب تقیید نمی‎شود؛ در اینجا نیز افضاء از حالات دخول نیست بلکه یکی از مقارنات دخول است. یعنی اینطور نیست که الدخول علی حالتین که در یک حالت افضاء وجود دارد و در حالت دیگر افضاء نیست. پس چون افضاء از مقارنات دخول است، نمی‎تواند نسبت به مرسله حکم تقیید را پیدا کند. تقیید در جایی است که آن قید از حالات مطلق باشد؛ اینجا افضاء از حالات دخول نیست، بلکه از مقارنات آن است. لذا اساساً مرسله و فتوا، دو امر جدا و غیر مرتبط با یکدیگر هستند. اجماع که بر عدم تحریم ابدی زوجه غیر مفضات وجود دارد، به یک امر مقارن با دخول نظر دارد و مرسله به خود طبیعت نظر دارد و این دو هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند. لذا اجماع نمی‎تواند مرسله یعقوب بن یزید را تقیید بزند. بعد ایشان می‎فرماید لعل اینکه صاحب جواهر فرموده «لکنها لایورث الفقیه ظناً»، منظور این است که نمی‎توان در اینجا تقیید کرد؛ چون افضاء از مقارنات دخول است و نه از حالات دخول.

این مطلب به نظر ما تمام نیست.