در مسأله دوازدهم پنج فرع مورد تعرض واقع شده است. فرع اول که مسأله عدم جواز وطی قبل از پایان نه سالگی مرأة بود در جلسات گذشته عرض شد.

فرع دوم این است: «و أما سائر الاستمتاعات كاللمس بشهوة و الضم و التفخيذ فلا بأس بها حتى في الرضيعة». سایر استمتاعات ـ غیر از وطی ـ مثل لمس به شهوةٍ، در آغوش گرفتن یا تفخیذ و امثال اینها، قبل از نه سالگی اشکالی ندارد حتی در رضیعه و شیرخواره. اصل جواز تزویج دون التسع، ثابت شده است. اینجا سخن از استمتاعات از این مرأة قبل از نه سالگی است. فرمودند وطی حرام است؛ اما می‎فرماید سایر استمتاعات جایز است و این مطلبی است که اصحاب به آن تصریح کرده‎اند؛ هم متقدمین و هم متأخرین. مع ذلک چند دلیل هم بر این مدعا اقامه شده است.

دلیل اول: دلیل اول به تعبیر صاحب جواهر، الاصل السالم عن المعارض است.  اصلی که معارض هم ندارد؛ عمومات استمتاع تا مادامی که دلیلی بر منع آن وارد نشده، اقتضا می‎کند که این عمل جایز باشد. اینجا معارضی هم ندارد؛ یعنی ما دلیلی بر منع و نهی از این استمتاعات نسبت به زوجه یا مرأة نداریم.

دلیل دوم: دلیل دوم، ملازمه جواز تزویج و جواز استمتاع است. یعنی وقتی بگوییم تزویج با بنت قبل از نه سالگی جایز است و ازدواج با دختر زیر نه سال، به حسب ادله ممنوع نیست، لازمه آن، جواز استمتاع است. چون اساساً تزویج برای اغراضی است که یکی از مهم‎ترین اغراض، استمتاع و لذت جنسی است. اگر تزویج جایز باشد، لوازم تزویج نیز قهراً جایز می‎شود. پس دلیل دوم این است که جواز استمتاع از دختر زیر نه سال، لازمه جواز تزویج دختر زیر نه سال است. و الا اگر قرار باشد این شخص ازدواج کند و هیچ استمتاعی جایز نباشد، معلوم نیست که برای این نکاح بتوان فایده‎ای تصویر کرد.

دلیل سوم: دلیل سوم، روایات ناهیه از وطی قبل اکمال تسع است؛ همین روایاتی که ذکر شد. ملاحظه فرمودید این روایات نهی کرده‎اند از وطی و دخول در مرأة قبل از پایان نه سالگی. درست است که اینجا اگر بخواهیم از راه مفهوم وارد شویم، باید بگوییم مفهوم این روایات، آن است که غیر وطی اشکالی ندارد. اگر بخواهیم از راه مفهوم وارد شویم، باید بگوییم مفهوم لقب در اینجا اقتضا می‎کند که غیر وطی ممنوع نیست. چون اینجا اتکاء نهی و آن چیزی که مورد نهی قرار گرفته، وطی فی المرأة دون التسع است. این مفهومش آن است که غیر وطی مِن انواع الاستمتاعات اشکالی ندارد.

مفهوم لقب چنین اقتضایی را دارد ولی مشکل این است که مفهوم لقب، حجت نیست؛ یا به تعبیر دیگر لقب مفهوم ندارد. منتهی مسأله این است که بالاخره اگر قرار باشد سایر انواع استمتاعات هم جایز نباشد، چرا آنها منع نشده است؟ در هیچ روایتی نمی‎بینیم که مثلاً لمس بشهوةٍ یا ضم و تفخیذ، در مورد جاریه دون التسع منع شده باشد. پس از راه مفهوم لقب که معتبر نیست، وارد نمی‎شویم که بگوییم این روایات وطی را منع کرده و مفهومش آن است که غیر وطی ممنوع نیست. این طریقی است که معتبر نیست؛ چون اساساً لقب مفهوم ندارد. ولی می‎توانیم این چنین پرسش کنیم که اگر در این روایات، وطی مورد نهی قرار گرفته است. پس چرا غیر وطی از انواع استمتاعات، هیچ یک مورد نهی واقع نشده است؟ حداقل اگر این استمتاعات جایز نبود، باید در یک روایت و دلیلی مورد اشاره قرار می‎گرفت و یک نهی‎ای نسبت به آن بیان می‎شد.

لذا اگر اصل موضوع را تصویر کنیم، یعنی تزویج مع البنت دون التسع، این امور و این استمتاعات نسبت به دختر زیر نه سال، بیشتر متصور است تا مثلاً وطی و دخول. ضم و لمس بشهوة و تقبیل و امثال آن، بیشتر امکان وقوع دارد و متعارف‎تر است. لذا اینکه می‎بینیم اساساً این استمتاعات در هیچ دلیلی مورد نهی قرار نگرفته، چه بسا بتوانیم جواز را از آن استفاده کنیم.

این ادله مجموعاً سه دلیلی است که در این مقام ذکر شده است.

پس یکی اصل سالم عن المعارض یعنی عمومات لفظیه، دیگری دلالت التزامی روایات دال بر جواز تزویج مرأة زیر نه سالگی. وقتی جواز ازدواج با دختر زیر نه سال ثابت شد، لازمه‎اش جواز استمتاع هم هست. سوم، عدم وجود روایاتی که دلالت بر منع از انواع استمتاعات غیر از وطی از دختر زیر نه سال داشته باشند. یعنی در واقع می‎توانیم بگوییم که این هم به نوعی دلالت التزامی روایات ناهی از وطی با دختر زیر نه سال است. پس به دلالت منطوقی استناد نمی‎کنیم؛ به دلالت مفهومی نیز استناد نمی‎کنیم، بلکه این مطلب در واقع دلالت التزامی این روایات است.

این مجموعاً ادله‎ای است که در این مقام می‎تواند مورد استناد قرار گیرد.

اما اینکه مورد سؤال گرفت که اصل جواز استمتاع از دختر زیر نه سال، آیا مخصوصاً فی زماننا هذا قابل توجیه هست یا نه. در درجه اول این مسأله باید مورد بررسی قرار گیرد که آیا تزویج دختر دون التسع جایز است یا نه. یعنی این سؤال را در درجه اول باید آنجا برد که آیا اساساً ازدواج با دختر زیر نه سال جایز است یا نه. آیا خودِ ازدواج، کودک آزاری محسوب نمی‎شود؟ این سؤال را باید در درجه اول در آنجا پاسخ داد. درباره اصل تزویج می‎تواند این سؤال مطرح شود. اگر اصل تزویج جایز دانسته شد، آن وقت می‎توانیم این سؤال را مطرح کنیم که آیا واقعاً التذاذ جنسی و استمتاع از دختر زیر نه سال جایز است یا نه. باز مشکل‎تر در مورد رضیعه (شیرخواره) است که در اینجا امر مشکل‎تر می‎شود که آیا جایز است یا نه.

در اینکه فقها مِن المتقدمین و المتأخرین، اصل تزویج با دختر زیر نه سال را جایز دانسته‎اند تردیدی نیست؛ نسب الی المشهور بل یمکن الانتساب الی الاجماع که تزویج با چنین دختری جایز است. این ادله باید مورد بررسی قرار گیرد؛ اینجا طبیعتاً اگر نکاح با دختر زیر نه سال واقع شود، دو حالت دارد: یا ولیّ دختر، او را به غیر تزویج می‎کند؛ قهراً ولیّ بر اساس مصالح و منافعی که ممکن است برای این بنت وجود داشته باشد، این تصمیم را می‎گیرد. فرض این است که مصلحتی در این امر وجود دارد؛ اینکه در تشخیص مصلحت به خطا بروند یا نه، این امر دیگری است. ولی فرض این است که ولیّ این دختر، عاقل و بالغ و رشید است و قدرت تشخیص مصالح را دارد. لذا از این جهت اشکالی ندارد. شما چرا فقط دختر خردسال را نگاه می‎کنید؟ دختر هجده یا بیست ساله‎ای که بالاخره برای ازدواج باید ولیّ و پدر او اذن دهد، مگر همه جا خودِ ولیّ یا خودِ دختر، مصالح را درست تشخیص می‎دهند؟ مخصوصاً الان که در تشخیص مصالح اشتباه می‎کنند. اگر در تشخیص این مصالح چنین اشتباهاتی صورت می‎گیرد، این دلیل نمی‎شود که پدر نباید اذن بدهد یا اینکه رضایت دختر مهم نیست.

اینکه در تشخیص مصالح درست عمل کنیم یا به خطا برویم، خارج از بحث ماست. مسأله این است که اگر به ولیّ دختر اجازه داده‎اند او را زیر نه سال به ازدواج کسی در بیاورد، بر اساس مصلحت و منافعی است که برای این دختر می‎توان در نظر گرفت. حتی اگر ولی هم نباشد و بدون اذن ولی این را به زوجیت در بیاورند؛ وقتی به سن بلوغ رسید می‎تواند این ازدواج را امضا کند یا رد کند؛ می‎تواند اجازه کند یا رد کرد. این نکاح فضولی است. پس اصل این تزویج بنابر این مصلحت، می‎تواند جایز باشد. در اینجا خیلی نمی‎توان اشکال کرد.

نمی‎گوییم که این کار شایع شود و همه این کار را بکنند؛ این به عنوان یک امر و عملی است که در گذشته شایع بوده است. قهراً استفتاء می‎کردند که آیا این کار جایز است یا نه؟ حضرات جواب داده‎اند بله. اینکه ولو یک عملی نادراً اتفاق می‎افتد و حکم آن در شرع بیان شده، این نقص نیست. مثلاً شما در همه رشته‎ها، چه پزشکی، فنی و مهندسی، بالاخره یک فرض‎های نادری پیش می‎آید که اینها در مباحث علمی مطرح می‎شود و پاسخ می‎دهند؛ اما این معنایش آن نیست که ما این را برجسته کنیم و بگوییم فقه و دین این است. الان مشکل این است که این موارد را از لابه‎لای متون فقهی استخراج می‎کنند و اینها را ویترین فقه می‎کنند؛ در حالی که در فقه این همه فتوا درباره مسائل مهم زندگی وجود دارد، اما فقط چنین فتواهایی را استخراج می‎کنند و این را برجسته می‎کنند و می‎گویند اینها اینطور فکر می‎کنند. بحث این است که فقه اینطور فکر نمی‎کند؛ فقه به عنوان یک دستگاه استنباط احکام، باید موضعش را راجع به همه مسائل – چه مبتلابه و چه غیر آن – بیان کند. فرض کنیم اگر کسی در این دنیا خواست این کار را کند، آیا جایز است یا نه؟ موضع فقه این است که جایز است ولی بشرطها و شروطها. اینطور نیست که هر کسی از راه برسد و بتواند دختر زیر نه سال را به ازدواج خودش در آورد و اساساً در آن مصالح و منافع این دختر مدنظر نباشد.

واقعاً این قابل فرض است که چه بسا یک دختری بنا به شرایطی که دارد، مثلاً نه پدر و مادری دارد و نه خویش و قومی دارد، هیچ کسی را ندارد؛ اگر فرضاً یک راهی باز شود که از کوچکی تحت تکفل و عنایت و تربیت یک شخص به همین عنوان قرار گیرد، این چه اشکالی دارد؟ این با کدام یک از مبانی عقلی سازگار نیست؟ این بهتر است یا اینکه رها شود و معلوم نباشد که چه سوء استفاده‎هایی از او شود.

سؤال:

استاد: شما به اعتبار آینده می‎گویید و نه به اعتبار الان. این دختر است و می‎تواند مادر شود و صاحب فرزند شود. به هر حال چیزهایی که در مورد روابط زناشویی و وظایف زن در خانواده ذکر می‎شود، در همه آنها این قابلیت را ایجاد می‎کند. می‎خواهم این را عرض کنم که اصل جواز تزویج با ملاحظه این نکاتی که گفتیم، باید مورد توجه قرار گیرد.

اما مسأله استمتاع و التذاذ، با توجه به این مثال‎هایی که زده شده، دو دسته است؛ یک استمتاع و التذاذی مثل بوسیدن است. حالا فرض کنید این ممکن است الان در ذهن ما خیلی قابل تصویر نباشد؛ مثلاً بوسیدن یک دختر زیر نه سال، ممکن است کسی گمان کند که این به یک معنا اصلاً تصویر استمتاع در آن خیلی معنا ندارد. ولی باز این را نباید به حسب نوع انسان‎ها در نظر گرفت. فرض کنید افرادی هستند که این التذاذ برای آنها حاصل می‎شود؛ مثل بوسیدن، در آغوش گرفتن. این خیلی بعید هم نیست؛ در این دنیایی که الان می‎شنویم و می‎خوانیم که مثلاً معاذالله با حیوانات دنبال کامجویی و التذاذ هستند، بالاخره این یک عملی است که چه بسا در یک بخش‎هایی هم رواج دارد. ابتذالی که دنیا امروز به آن گرفتار شده، یک بخش آن همین است. به دنبال کامجویی از طرق غیر متعارف است. انواع و اقسام راه‎های غیر متعارف برای التذاذ و کامجویی الان در همین دنیای متمدن، همان دنیایی که به ما ایراد می‎گیرند که اینها عقب مانده و مرتجع هستند، در همان دنیا الان اینها کم کم به عنوان آزادی‎های فردی به رسمیت شمرده می‎شود. نگویید این یک چیزی است که یک عده معدودی …. بله، ولی کم کم این رفتارهای غیر متعارف همین عده معدود، در قوانین کشورها به رسمیت شناخته می‎شود.

پس اصل اینکه التذاذ آیا به این طرق حاصل می‎شود یا نه، هر چند غیر متعارف است و در ذهن خیلی از ما اصلاً این معنا ندارد پس قابل تصور است کما اینکه نسبت به برخی از این اموری که الان مطرح است و من اشاره کردم، اصلاً در ذهن ما اینها راه ندارد که راجع به آن فکر کنیم که آیا اصلاً می‎شود یا نه. ولی از این بشر دو پا هر کاری برمی‎آید. پس تصویر استمتاع و التذاذ به دختر زیر نه سال، به خصوص در مورد برخی از این مواردی که برشمردیم، مثل تقبیل و در آغوش گرفتن، اینها قابل تصویر است. این از جهت موضوعی است. حتی مثل تفخیذ هم ممکن است با توجه به این توضیحی که دادم، قابل تصویر باشد.

پس اینکه این موضوع مطرح شده، موضوعی است که امکان سر زدن آن از انسان به عنوان یک مکلف وجود دارد؛ با توجه به آنچه که از گذشته در تاریخ دیدیم و خواندیم و شنیدیم و آنچه که امروز اتفاق می‎افتد. پس موضوع این مسأله به عنوان یک موضوعی که فقه درباره آن باید اظهار نظر کند، قابل تصویر است و یک موضوع غیر عقلایی نیست. هر چند ممکن است غیر متعارف باشد.

بله، شاید مثلاً بهتر این باشد که این مسائل را الان در متون فقهی ما درج نکنند؛ از این جهت می‎توان این را عنوان کرد که در رساله‎ها و متون فقهی، آن هم ابتدای کتاب النکاح که شخص این کتاب را باز می‎کند و یک‎دفعه این مسأله را می‎بیند. اشخاص می‎گویند این حاکی از گرایشات این آقایان است که این حرف‎های نامربوط و بی‎اساسی که می‎زنند. این مسأله‎ای دیگر است.

اما راجع به حکم، عده‎ای به نحو مطلق حکم به جواز کرده‎اند؛ یعنی انواع استمتاعات غیر از وطی. ادله هم فی الجمله این را اثبات می‎کند، یعنی اصل جواز سایر استمتاعات را. اما این استمتاعات می‎تواند دو دسته باشد، عده‎ای گفته‎اند بعضی از استمتاعات از جمله استمتاع به رضیعه، اساساً در عرف عقلا قبیح است. یعنی در مورد رضیعه گفته‎اند اصلاً جایز نیست. می‎گویند استمتاع از دختر زیر نه سال، هشت ساله تا سه و چهار ساله، که عنوان رضیعه بر او صدق نکند؛ این را به نوعی گفته‎اند که شاید غیر متعارف باشد ولی قبیح نیست عقلاً، ولی بعضی از انواع استمتاعات مثل استمتاع از رضیعه، آن هم به هر نحو، چه لمس بشهوة، چه تفخیذ، چه حتی بوسیدن رضیعه، اینها در عرف عقلا قبیح است و قبح آن از مستقلات عقلیه و عقلاییه است. یعنی اساساً این ممکن است از مستقلات عقلیه باشد، به این معنا که آزار و ایذاء و ظلم به این بچه است. این هم می‎تواند به لحاظ جسمی باشد و هم به لحاظ روحی.

بعید نیست که این را بگوییم که نسبت به دختر شیرخواره و یا حتی بالاتر از دختر شیرخواره، استمتاع به هیچ نحو جایز نیست؛ در صورتی که مصداق ظلم باشد. ممکن است به حسب افراد فرق کند؛ به حسب فرهنگ‎ها فرق کند؛ اگر فرض کنید که در فرهنگ مردم زمان گذشته و در تربیت آنها این یک امر عادی بود و ظلم محسوب نمی‎شد، قهراً قبحی برای آن متصور نبود و حکم به جواز قابل توجیه بود. اما اگر در یک فرهنگی این ظلم محسوب شود، آزار روحی و جسمی محسوب شود، بعید نیست که بگوییم در اینجا جایز نیست. این می‎شود یک مانع در مقابل آن اصل. اینکه مرحوم صاحب جواهر فرمودند الاصل السالم عن المعارض، آن اصل تا زمانی است که معارضی نداشته باشد. اما اگر معارض پیدا کرد، آن اصل برداشته می‎شود. آن ادله جواز تزویج، دیگر این لوازمش ثابت نمی‎شود یا حتی خود تزویج هم ممکن است به این دلیل در آن اشکال و تأمل کرد.

پس به طور کلی در مورد استمتاعات، ملاحظه فرمودید که وطی جایز نیست و حرام است. اما سایر استمتاعات برای دختر زیر نه سال، فی الجمله می‎توانیم بگوییم بعضی از استمتاعات نسبت به دختر زیر نه سال، خصوصاً مراهق، یعنی قریب به نه سالگی؛ طبق ادله این جایز است. اما این نکته را باید ملاحظه کرد؛ جواز انواع استمتاعات از دختر زیر نه سال، تا مادامی است که معارض نداشته باشد. یعنی این استمتاع در بین عقلا و عند العقل قبیح شمرده نشود؛ یعنی در حق آن کودک ظلم به حساب نیاید، ایذاء محسوب نشود. اگر ظلم و ایذاء محسوب شود، می‎توانیم این را به عنوان معارض نسبت به ادله جواز در نظر بگیریم و بگوییم در بخشی از انواع استمتاع، این جایز نیست اما در بخشی جایز است.

به هر حال اصل این مسأله مخصوصاً فی زماننا هذا باید با این جهت مورد توجه قرار گیرد و این هم اموری است که نمی‎توانیم آن را کنار بگذاریم. بالاخره اگر واقعاً این ظلم محسوب شود، طبیعتاً آن معارضی که گفتیم نسبت به ادله تحقق پیدا می‎کند.

فقط یک نکته باقی می‎ماند و آن اینکه ممکن است بگویید همین اشکال نسبت به دختر نه ساله هم مطرح است؛ یعنی برای دختر ده ساله یا دوازده ساله الان در عرف حقوقی دنیا این موارد را کودک آزاری به حساب می‎آورند و در اصل ازدواج شبهه می‎کنند. ما با این جهت کاری نداریم؛ ما دلیل داریم؛ ملاک جواز برای نکاح معلوم است؛ ملاک استمتاع و وطی معلوم است؛ از نه سالگی به بعد وطی جایز است و از این سن به بعد این آمادگی بیشتر وجود داشته باشد؛ دون التسع هم همان طور که عرض کردم سایر استمتاعات غیر از وطی، حداقل راجع به بعضی از استمتاعات، راجع به دختر زیر نه سال، می‎توانیم بگوییم مطلقا جایز نیست. راجع به رضیعه هم چه بسا بعید نیست که بگوییم همه استمتاعات ممنوع است. لذا ما گمان می‎کنیم که در مورد رضیعه نمی‎توانیم قائل به جواز استمتاع شویم. بالاتر از رضیعه، تا نه سالگی هم باید بین استمتاعات تفکیک کرد. یا حداقل به حسب موارد باید سنجیده شود که آیا این عند العقلا قبیح شمرده می‎شود یا نه.