بحث در جهت ثالثه در فرع چهارم در این بود که آیا بر این زوجه صغیره‎ای که افضاء شده احکام زوجیت مترتب می‎شود یا نه؟ عرض کردیم مشهور قائل به بقاء زوجیت‎اند و در مقابل به گروهی نسبت داده شده که اینها قائل به زوال زوجیت هستند. ما این نسبت را بررسی کردیم و معلوم شد نه شیخ مفید و نه شیخ طوسی و نه ابن ادریس که قول به زوال زوجیت به آنها نسبت داده شده، هیچ کدام قائل به این مسأله نشده‎اند. علی أی حال عرض شد بر زوال زوجیت به دو دلیل استناد شده است؛ هر دو دلیل را ذکر کردیم و مورد اشکال قرار دادیم.

اما قول مشهور که بقاء بر زوجیت است، می‎تواند به دو وجه مستند باشد.

وجه اول، دو روایت است که قبلاً هم به مناسبت آنها را خواندیم؛ یکی صحیحه حمران و دیگری خبر برید بن معاویه است.

۱. روایت حمران: «عَنْ حُمْرَانَ‏ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً بِكْراً لَمْ تُدْرِكْ فَلَمَّا دَخَلَ‏ بِهَا اقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَا»، از حکم جاریه‎ای سؤال شده که به سن بلوغ نرسیده و دخول صورت گرفته و کار به افضاء کشیده است. امام(ع) در پاسخ فرمود: «فَقَالَ(ع) إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا حِينَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِينَ أَوْ كَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِكَ بِقَلِيلٍ حِينَ دَخَلَ بِهَا فَاقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا حَتَّى تَمُوتَ فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ» .

ذیل این روایت بر بقاء زوجیت دلالت دارد؛ چون می‎فرماید: «و إن امسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شیء علیه». در این روایت، اصل امساک این زوجه جایز شمرده شده است؛ یعنی این مرد هم می‎تواند این زن را نگه دارد و هم می‎تواند او را طلاق دهد. پس جواز امساکها و عدم تطلیقها یدل علی بقاء زوجیتها؛ این بر بقاء زوجیت این زن دلالت دارد. اگر زوجیت باقی نبود، معنا نداشت که امام(ع) بفرماید «و إن امسکها»؛ چون اصلاً امساک و نگهداری زن مشروع نبود. پس نفس اینکه امام(ع) این فرض را در پاسخ خود مطرح کرده‎اند، بر بقاء زوجیت دلالت دارد. یعنی مشکلی برای باقی بودن زوجیت و نکاح نیست؛ اگر خواست می‎تواند طلاق دهد و اگر خواست می‎تواند نگه دارد.

۲. روایت برید: نظیر همین عبارت در روایت برید بن معاویه وارده شده است: «عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع)‏ فِي رَجُلٍ اقْتَضَّ جَارِيَةً يَعْنِي امْرَأَتَهُ فَأَفْضَاهَا قَالَ عَلَيْهِ الدِّيَةُ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ قَالَ وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ‏ يُطَلِّقْهَا فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ‏ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّقَ» . این روایت صریح در بقاء زوجیت بعد الافضاء است؛ چون می‎گوید «إن امسکها و لم یطلقها». بعد در ادامه می‎فرماید: «إن شاء أمسک و إن شاء طلّق»، اگر بخواهد می‎تواند این زن را حفظ کند و او را در زوجیت و حبال خود نگه دارد و اگر هم خواست می‎تواند او را طلاق دهد. این مطلب به وضوح دلالت بر بقاء زوجیت می‎کند؛ چون اگر عقد و نکاح باطل شده بود معنا نداشت که به این جهت اشاره کند.

فقط در مورد خبر برید اشکالی شده که در جلسه گذشته اشاره شد؛ مرحوم آقای خویی به واسطه حارث بن محمد بن نعمان صاحب الطاق (پسر مؤمن الطاق)، در سند این روایت اشکال کرده است. لذا ایشان این خبر را ضعیف می‎داند و می‎گوید ما به خاطر ضعف سندی این روایت، آن را به عنوان مؤید آوردیم و نه به عنوان دلیل. اما همان طور که اشاره شد، برخی او را تأیید کرده‎اند و لذا روایت را معتبر می‎دانند.

پس دلیل اول شامل دو روایت بود که در بقاء بر زوجیت بعد الافضاء صراحت دارد.

یک اشکالی نسبت به استدلال شده است؛ اشکال این است که در ذیل این روایت ـ یعنی همین عبارتی که مورد استناد قرار گرفته ـ یک مطلبی آمده که مورد قبول اصحاب نیست و آن سقوط الدیة است. چون هم در روایت برید و هم در صحیحه حمران آمده که اگر افضاء کرد هم می‎تواند او را نگه دارد و هم می‎تواند او را طلاق دهد. بعد می‎فرماید: «إن أمسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شیء علیه»، ظاهر این است که دیه ثابت نیست؛ ظاهر این است که می‎تواند این زن را نگه دارد تا بمیرد و بر این مرد که باعث افضاء شده، چیزی واجب نیست؛ نظیر همین مطلب در خبر برید آمده است. ولی این مطلبی است که اصحاب آن را قبول ندارند؛ چون دیه به سبب جنایت واجب می‎شود. اگر این شخص باعث افضاء شده، یعنی یک جنایتی بر او وارد کرده، چون حق نداشته قبل از نه سالگی با این دختر وطی کند اما این دستور را نادیده گرفته و موجب افضاء شده است؛ این یک جنایت است و به حسب قاعده باید دیه هر جنایتی داده شود. به چه دلیل به صرف اینکه این شخص او را نگه می‎دارد و طلاق نمی‎دهد، بگوییم دیه ساقط می‎شود؟ لا وجه لسقوط الدیة؛ وجهی برای سقوط دیه نیست، ولو اینکه او را نگه دارد و طلاق ندهد.

این اشکالی است که به استدلال به این روایت وارد شده که این دو روایت به دلیل اشتمال بر مطلبی که اصحاب به آن ملتزم نیستند و از آن اعراض کرده‎اند، قابل استدلال نیست.

در پاسخ به این اشکال می‎توان گفت که درست است ذیل این دو روایت معرض عنه بین اصحاب است؛ ولی این موجب رفع ید از آن بخشی که دلالت بر بقاء زوجیت می‎کند، نمی‎شود. دلیلش هم آن است که امکان تبعّض در حجیت وجود دارد؛ یعنی اگر روایتی در یک موضوعی وارد شد و مشتمل بر چند حکم بود و بعضی از احکام و بخشی از این روایت معمول به نبود و اصحاب از آن اعراض کرده باشند، بدیهی است که اعراض اصحاب از یک قسمت یا یک حکم به حجیت آن روایت در خصوص آن حکم یا موضوع لطمه می‎زند ولی باعث سلب اعتبار مجموع روایت نمی‎شود. تبعّض در حجیت یعنی اینکه بخشی از روایت حجت باشد و بخش دیگر حجت نباشد. این اشکال و محذوری ندارد؛ لذا براساس قول به تبعیض در حجیت، می‎توانیم ذیل این روایت را به دو بخش تقسیم کنیم. یک بخش همین مطلبی است که دلالت بر بقاء زوجیت می‎کند؛ یک بخش هم آن قسمتی است که بر سقوط الدیه دلالت دارد. آن بخشی که از آن بقاء زوجیت استفاده می‎شود، حجت است و شاهد هم آن است که جلّ اصحاب فتوا داده‎اند به بقاء بر زوجیت بعد الافضاء.

علاوه بر این، ما روایت دیگری نداریم که مستقلاً متعرض این مسأله شده باشد و مشهور بخواهند بقاء بر زوجیت را از آن دلیل یا روایت استفاده کنند. خودِ اینکه مشهور اصحاب به این مسأله فتوا داده‎اند، شاهد یا مؤید آن است که این بخش از روایت حجت است. اما ذیل روایت که بحث از نفی دیه در صورت امساک زوجه و نگهداری و عدم طلاق زوجه به میان آمده، حجت نیست؛ شاهدش هم آن است که اصحاب از آن اعراض کرده‎اند.

پس اعراض اصحاب از یک حکمِ مربوط به این روایت، دلیل بر عدم اعتبار و عدم حجیت روایت نیست. لذا به نظر می‎رسد که این اشکال بر استدلال این دو روایت وارد نیست.

سؤال:

استاد: در بحث وجوب دیه متعرض این مطلب خواهیم شد که این روایت را با روایاتی که دال بر وجوب دیه است، جمع کرده‎اند. ولی در عین حال لطمه‎ای به استدلال این روایت بر بقاء زوجیت نمی‎زند. این دو روایت به وضوح بر بقاء زوجیت دلالت دارند.

دلیل دوم بر قول مشهور ـ یعنی بقاء بر زوجیت ـ آن است که اگر زوجیت ثابت شد و بین زن و مرد عقد واقع شد، مقتضی برای بقاء در آن موجود است. تا مانعی در برابر این مقتضی محقق نشود، این زوجیت و نکاح، اقتضای بقاء دارد. در شریعت برخی از امور به عنوان مانع معرفی شده‎اند؛ یعنی موانع اقتضای بقاء زوجیت برشمرده شده‎اند. اینها یک اموری هستند که می‎توانند این زوجیت را بهم بزنند. مثلاً یکی از آنها، طلاق است؛ طلاق ـ انواع و اقسام آن ـ یک راهی برای از بین بردن علقه نکاح و زوجیت است و استمرار نکاح و زوجیت را از بین می‎برد. مثلاً از جمله اسباب و موانع قطع علقه زوجیت، آن است که نکاح حرام شود؛ یعنی نکاح یک شرایطی پیدا کند که متعلق آن، متصف به حکم حرمت شود؛ مثل زوجه صغیره که تاکنون همسر بود و شرعاً نکاح با او جایز بود و عقد هم واقع شده، این فی نفسه اقتضای بقاء و استمرار دارد. ولی این زوجه صغیره با رضاع تبدیل به دختر رضاعی این مرد شود. به محض اینکه عنوان بنت رضاعی بر او صدق کند، این نکاح حرام می‎شود. حرمت نکاح نیز مساوق با بطلان و انفساخ زوجیت است. بالاخره این هم یک مانع است؛ یعنی بروز عناوینی که متعلق حرمت نکاح هستند؛ طبیعتاً این هم یک مانع است برای اینکه آن نکاح از بین برود.

به هر حال اموری که در برابر اقتضای استمرار نکاح می‎توانند مانعیت ایجاد کنند و آن را از بین ببرند، در شرع معرفی شده‎اند. اختیار این موانع به دست شارع است؛ یعنی اینطور نیست که ما بتوانیم از پیش خودمان یک اموری را به عنوان مانع معرفی کنیم. لذا همه این امور در جای خودش ذکر شده که چه چیزهایی عقد را منفسخ می‎کند. مسأله افضاء در هیچ دلیلی به عنوان عامل برهم زننده علقه زوجیت معرفی نشده است؛ بر اینکه زوجیت با افضاء از بین می‎رود، هیچ دلیلی نیست الا مرسله یعقوب بن یزید که قد عرفت حالها؛ درباره مرسله یعقوب بن یزید گفتیم اشکال سندی دارد و بر فرض هم که ضعف سندی آن با عمل اصحاب جبران شود، نهایت این است که دلالت بر حرمت ابدی دارد که تازه ما این را هم نپذیرفتیم. پس اساساً از مرسله هم استفاده زوال زوجیت نمی‎شود و مشهور هم از این روایت این را نفهمیده‎اند. لذا به نظر می‎رسد با توجه به اینکه افضاء به عنوان یکی از موانع زوجیت معرفی نشده، دلیلی برای زوال زوجیت وجود ندارد. مقتضی برای بقاء زوجیت موجود است، چون عقد واقع شده است؛ مانعی هم در برابر این اقتضا نیست؛ پس می‎توان از آن استمرار زوجیت را استفاده کنیم.

سؤال:

استاد: استصحاب نیست. اگر ما این بیان را وارد قالب استصحاب کنیم، ممکن است این بحث پیش آید که استصحاب در شبهات حکمیه حجت هست یا نیست. بعضی می‎گویند استصحاب فقط در شبهات موضوعیه حجت است و اصلاً در شبهات حکمیه حجت نیست. برخی معتقدند در شبهات حکمیه نیز حجت است. اگر کسی قائل شد که استصحاب در شبهات حکمیه حجت نیست، قهراً اینجا نمی‎تواند به استصحاب تمسک کند. اما با این بیان که مطابق با قاعده هم هست، به نظر می‎رسد وجهی برای حکم به زوال زوجیت نیست.

سؤال:

استاد: منافات ندارد که در یک موضوعی روایت داشته باشیم و اصل هم آن را تأیید و بر آن تأکید کند. یعنی وقتی سراغ اصل می‎رویم، علی فرض التنزیل می‎گوییم سلّمنا که دلیل لفظی هم نداشته باشیم، این مقتضای اصل است. لذا اصل عملی می‎تواند مؤید باشد در مواردی که مضمون و مفاد دلیل را تأیید می‎کند.

پس مجموعاً بین این دو قول، حق آن است که با افضاء زوجیت از بین نمی‎رود. طبق مبنای ما که معتقد شدیم حرمت ابدی وطی ثابت نیست و نیز زوجیت باقی است، مسأله کاملاً روشن است. اگر افضاء باعث از بین رفتن علقه نکاح و زوجیت نشود و وطی با چنین زوجه‎ای حرام ابدی نباشد، همه احکام زوجیت قهراً در اینجا بار می‎شود. چون ینطبق علیه عنوان الزوجة؛ وطی با او هم حرمت ابدی ندارد. پس وقتی عنوان زوجه بر او صدق می‎کند، اطلاقات ادله زوجیت که یک احکام و آثاری را بر زوجه بار می‎کند، در اینجا خود به خود مترتب می‎شود؛ از جمله در مسأله ارث، حرمة الخامسة و اینکه او رسماً یکی از همسران محسوب می‎شود و اگر او چهارمین همسر باشد، دیگر نمی‎تواند پنجمی را به عنوان زوجه انتخاب کند. همچنین حرمة الأخت، با خواهر این زن هم نمی‎تواند ازدواج کند؛ حرمة بنت الأخ أو بنت الأخت، خواهرزاده و برادرزاده این زوجه صغیره را نمی‎تواند به نکاح خود در آورد الا مع الاذن و چون صغیره است و نمی‎تواند اذن بدهد، باید از ولیّ او اذن بگیرد.

البته یک حکم دیگری را هم برخی گفته‎اند که باید ببینیم آیا موضوعیت دارد یا نه، و آن راجع به الحاق ولد به فراش است. در این باره بحث است که اگر با زوجه خودش مواقعه کند و کار به افضاء بکشد؛ آن وقت آن زن نعوذبالله زنا بدهد و صاحب فرزند شود و بعد شک پیش آید که آیا این فرزند از زنا منعقد شده یا از شوهرش، اینجا می‎گویند این فرزند یلحق بالزوج. چون روایت داریم: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» .

سؤال:

استاد: به آن عنوان زنا اطلاق نمی‎شود. در عبارات آقایان دارد که «فلو دخل بزوجته و افضاها ثم زنت و صار له الولد و شک فی انعقاده من الزنا أو الزوج»، در این شک می‎کند که این از زناست یا از زوج است؟ یلحق بالزوج. …….. می‎گوید حرمة الوطی کالحرمة حال الحیض لا تنافی مع بقاء الزوجیة. …… ایشان استدلال می‎کند و می‎گوید زوجیت باقی است ولی در عین حال وطی هم حرام است. می‎گوید مثل حرمت وطی در حال حیض است؛ زنی که حائض است، مگر زوجه شوهرش نیست؟ اما وطی با او حرام است. همان طور که با حائض وطی حرام است، اما این منافی با زوجیت نیست؛ اینجا هم هم همین طور است و وطی با زن صغیره افضاء شده حرام است ولی این منافاتی با زوجیت ندارد. اصلاً حیث تشبیه را گفته که اینکه حرمت وطی مثل حرمت حال حیض است، از این جهت است که منافات با بقاء زوجیت ندارد. …….. حضانت و سرپرستی یک بحث دیگر است؛ بالاخره این فرزند باید به چه کسی منتسب شود؟ فرض کنیم که کسی با همسر حائض خود همبستر شود و بچه دار شود ـ که البته غالباً اتفاق نمی‎افتد ـ

سؤال:

استاد: ظاهرش این است که ایشان و دیگران می‎خواهند بگویند مجرد حرمت وطی منافاتی با صدق فراش ندارد. در بعضی از کتاب‎ها این را به همین نحو معنا کرده‎اند ـ مثل تقریرات مرحوم آقای خویی ـ که این بعد الافضاء و حرمت ابدی، زنا داده و بعد یک ولدی پیدا کرده.

سؤال:

استاد: اگر گفتیم حرمت ابدی ندارد، اصلاً جای این بحث نیست. اصلاً مسأله افضاء را شما کنار بگذارید؛ از احکام زوجیت این هست یا نیست؟ یک زنی، زن کسی است و رفته زنا داده و الان یک ولدی پیدا شده که معلوم نیست از راه زناست یا از شوهر اینجا می‎گویند ملحق به شوهر می‎شود. همان حکم اینجا چطور تطبیق می‎شود؟ از احکام زوجیت، لحوق ولد مشکوک از راه زنا به زوج است. وقتی ما بحث از ترتب احکام زوجیت در اینجا می‎کنیم، یعنی همان حکم در اینجا هم می‎‎آید. صورت مسأله که عوض نمی‎شود؛ اینجا بحث احکام زوجیت است. …….. مگر حرمة الخامسة فرق می‎کند؟ ….. دقیقاً همان حکمی که در سایر فروض می‎آید، در اینجا هم جریان پیدا می‎کند. لذا این تصویر، تصویری است که مسأله را تغییر می‎دهد.

در مجموع طبق مبنایی که ما اختیار کردیم، لا شک و لا ریب فی ترتب جمیع احکام الزوجیة علی الزوجة الصغیرة المفضاة. چون نه قائل به حرمت ابدی هستیم و نه زوال زوجیت.

بر اساس مبنای مشهور هم که قائل به حرمت ابدی و بقاء زوجیت هستند، هیچ مشکلی نیست. چون درست است که می‎گویند وطی با این زوجه صغیره حرامٌ ابداً، ولی بالاخره او را زوجه می‎دانند و عنوان زوجه بر او منطق است؛ پس اطلاقات ادله زوجیت و احکام زوجیت شامل این عنوان نیز می‎شود.

اما طبق مبنای غیر مشهور که به برخی نسبت داده شده  ـ صرف نظر از اینکه این نسبت درست است یا نه ـ یعنی قول به زوال زوجیت، قطعاً در اینجا احکام زوجیت مترتب نمی‎شود؛ چون اصلاً صدق عنوان زوجه نمی‎شود تا اطلاقات ادله شامل آن بشود.

هذا تمام الکلام فی الجهة الثالثة.