عرض شد در جهت پنجم بحث در دو مقام است؛ مقام اول که بحث از اصل وجوب دیه بود، گذشت. مقام دوم درباره مقدار دیه است. بحث در این است که آیا به سبب افضاء زوجه صغیره چه مقدار دیه بر عهده زوج ثابت می‎شود؟ عرض شد دو قول در این مسأله وجود دارد؛ مشهور قائل به دیه کامله هستند. یعنی می‎گویند اگر این زن حره باشد، به مقدار نصف مرد به سبب افضاء باید به او دیه داده شود. مشهور به چند روایت استدلال کرده‎اند؛ روایت اول صحیحه سلیمان بن خالد بود که بحث آن گذشت. صرف نظر از مسأله شمول صحیحه سلیمان بن خالد نسبت به زوجه کبیره که قابل حل است، نهایت دلالت این صحیحه آن شد که دیه کامله در صورتی ثابت است که افضاء منجر به عقیم شدن زن شود. لذا این روایت نمی‎تواند مدعای مشهور را ثابت کند. چون مشهور عقیده دارند به سبب افضاء دیه کامله واجب می‎شود مطلقا. پس این روایت اخص از مدعاست.

روایت دوم، روایاتی است که درباره قضاوت امیرالمؤمنین(ع) نسبت به افضاء وارد شده است. «ما رواه الصدوق من انّ قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) فِي‏ امْرَأَةٍ أُفْضِيَتْ‏ بِالدِّيَة» . طبق این روایت امیرالمؤمنین(ع) درباره زنی که افضاء شده، حکم به دیه کرده‎اند. ظاهر لفظ دیه، دیه کامله است؛ وقتی دیه مطلق آورده می‎شود، یعنی دیة کاملة؛ می‎گوید بر این مرد واجب است به این زن دیه بدهد. این ظهور در دیه کامله دارد.

در مورد این روایت هم، این بحث مطرح است که از حیث شمول نسبت به زوجه کبیره و زوجه صغیره، اطلاق دارد. چون در متن روایت آمده «قضی فی امرأة» و امراة اعم از این است که صغیره باشد یا کبیره. بحث ما درباره زوجه صغیره است. این اطلاق در مانحن فیه مشکلی ایجاد نمی‎کند؛ چون تنها مشکل آن است که در مورد زوجه کبیره دیه را واجب نمی‎دانند. لذا اطلاق این روایت از این جهت باید تقیید بخورد و این مشکلی نیست؛ این جهت را در فرع پنجم رسیدگی خواهیم کرد. پس از جهت اطلاق روایت و شمول آن نسبت به زوجه کبیره، مشکلی در برابر استدلال وجود ندارد.

عمده این است که بر فرض بپذیریم که لفظ دیه ظهور در دیه کامله دارد، لکن این مشکل و این مانع وجود دارد که چه بسا روایت در مقام بیان مقدار دیه نباشد. آنچه امام(ع) در مقام بیان آن است، اصل وجوب دیه است؛ آن هم برای دفع این توهم که چیزی بر عهده مرد نیست. پس اگر احتمال عدم کون الامام فی مقام البیان را بدهیم، دیگر روایت قابل استدلال نیست. چون باید احراز شود که در مقام بیان است. اگر ما می‎خواهیم به این روایت استدلال کنیم، باید احراز کنیم که امام(ع) در مقام بیان مقدار دیه بوده و این چه بسا محرز نباشد؛ چون نقل اینطور است: «قضی فی امراة افضیت بالدیة». اما اینکه چه مقدار دیه باید بدهد، شاید خیلی از روایت قابل استفاد نباشد.

روایت سوم، صحیحه حمران است که مکرراً در این ایام این روایت را نقل کردیم. شاهد بحث این جمله است که امام(ع) فرمود: «فعلی الامام أن یغرّمه دیتها» . اگر قبل التسع با زن دخول کند و موجب افضاء شود، بر او دیه واجب است؛ یعنی آن مرد را وادار کند به اینکه دیه این زن را بدهد. اینجا هم لفظ دیه ظهور در دیه کامله دارد؛ بنابراین مشهور به این فقره از روایت استناد کرده‎اند و گفته‎اند آنچه بر مرد لازم است، دیه کامله است.

در این روایت با قطع نظر از ظهور آن در تفصیل بین طلاق و عدم طلاق که قبلاً بحث آن گذشت و ما الان فعلا به این جهت کاری نداریم، عمده این است که ببینیم آیا این روایت ظهور در مدعای مشهور دارد و می‎تواند قول مشهور را ثابت کند یا نه. اینجا یک جهت همان مطلبی است که در مورد روایت قبلی گفتیم که اولاً باید احراز شود امام(ع) در مقام بیان مقدار دیه است. اینکه فرمود: «فعلی الامام أن یغرمه دیتها»، شاید در مقام بیان اصل دیه باشد اما بیان مقدار آن قابل احراز نیست.

بر فرض هم که بپذیریم ظهور در دیه کامله دارد، عمده این است که طبق این روایت دیه کامله در صورتی اثبات می‎شود که افسدها و عطلها علی الازواج. یعنی افضاء اگر منجر به فساد زن شود و به او نحوی آسیب برساند که دیگر لایصلح للرجال، این دیگر به درد کسی نمی‎خورد و قابلیت استمتاع اصلی برای مرد از بین می‎رود، پس مطلق افضاء منجر به ثبوت دیه کامله نیست.

براساس این جمله: «اذا افسدها و عطلها علی الازواج فعلی الامام ان یغرمه دیتها»، مخصوصاً با توجه به اینکه این تعلیل به تعبیر مرحوم آقای حکیم، تعلیل برای وجوب دیه است و برای وجوب انفاق نمی‎توان آن را به عنوان تعلیل ذکر کرد، چرا «علی الامام ان یغرمه دیتها»؟ برای اینکه قد افسدها و عطلها علی الازواج. پس دیه کامله (بر فرض پذیرش ظهور روایت در دیه کامله)، در صورتی ثابت می‎شود که منجر به تعطیلی علی الازواج شود. این نهایت چیزی است که از این روایت می‎توانیم استفاده کنیم.

روایت چهارم، روایت برید بن معاویه است؛ این روایت را هم کراراً خوانده‎ایم. در این روایت وارد شده «علیه الدیة ان کان دخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین» . ظاهر این تعبیر امام(ع) «علیه الدیة» آن است که علیه دیة کاملة؛ چون لفظ دیه ظهور در دیه کامله دارد.

قهراً همان اشکالی که به روایات قبلی بود، اینجا نیز یمکن ان یورد که چه بسا روایت از جهت بیان مقدار دیه، نارسا باشد. یعنی برای ما قابل احراز نیست که مقدار دیه را می‎خواهد بیان کند. این روایت هم مبتلا به همین مشکل هست.

البته همان طور که عرض شد در این دو روایت ـ یعنی صحیحه حمران و خبر برید ـ یک اختلافی است که آیا ذیل آنها ظهور در تفصیل بین الطلاق و عدم الطلاق دارد یا نه؟ مشهور درباره ذیل این دو روایت توجیهاتی ذکر کردند. در مقابل، برخی این توجیهات را نپذیرفتند و گفتند این دو روایت دلالت می‎کند بر اینکه دیه فقط در صورت طلاق زن واجب می‎شود؛ اگر طلاق داده نشود واجب نیست. همچنین مطلقات را حمل بر این دو روایت کرده‎اند و لذا قائل به تفصیل شده‎اند. این نزاع بین مشهور، و بین صاحب حدائق و مرحوم آقای خویی و دیگران هست؛ مشهور از این دو روایت تفصیل را استفاده نمی‎کنند اما این جماعت قائل‎اند که این دو روایت ظهور در تفصیل دارند. ولی به هر حال این اختلاف و نزاع، لطمه‎ای به استدلال نمی‎زند. بالاخره اگر گفته شد این دو روایت ظهور در تفصیل دارند، معنایش آن است که اگر زن را طلاق داد، آن موقع باید دیه کامله بدهد. مشهور که معتقدند از این دو روایت تفصیل استفاده نمی‎شود، می‎گویند چه زن را طلاق بدهد و چه طلاق ندهد، به هر حال باید دیه کامله بدهد. پس در مقدار دیه اختلافی ندارند؛ اختلاف در این است که آیا حتی اگر زن را طلاق نداد و امساک کرد، باز هم باید دیه کامله را بدهد یا نه. اگر این اختلاف هم باشد، لطمه‎ای به استدلال مشهور نمی‎زند. بالاخره این مفصلین قائل به لزوم دیه کامله هستند، منتهی دایره آن را محدودتر کرده‎اند.

روایاتی است که دلالت بر ثبوت ضمان به واسطه عیب می‎کند. ما چند روایت را خواندیم؛ از جمله روایت غیاث بن ابراهیم: «عَنْ غِيَاثِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ(ع) قَالَ: لَا تُوطَأُ جَارِيَةٌ لِأَقَلَ‏ مِنْ‏ عَشْرِ سِنِينَ فَإِنْ فَعَلَ فَعِيبَتْ فَقَدْ ضَمِنَ» . نباید زن قبل از ده سالگی وطی شود؛ پس اگر چنین شد و چنین کاری صورت گرفت و عیبی پدید آمد، واطی ضامن است.

مسأله عشر سنین را قبلاً توجیه کردیم و گفتیم یکی از احتمالات در اینجا آن است که اشاره به اکمال نه سالگی و ورود در ده سالگی دارد. ده سالگی یعنی تازه وارد ده سالگی شده است. مهم آن است که براساس این روایت اگر کسی با جاریه‎ای قبل از ده سالگی وطی کند و عیبی به وجود آید، ضامن است. مستدلین گفته‎اند کلمه ضمان ظهور در دیه دارد؛ چون این عیبی که در اثر وطی به وجود آید، معلوم است که افضاء است و ضمانت آن در واقع یعنی همان دیه.

صاحب جواهر هم  کلمات کسانی که قائل به ضمان شده‎اند را حمل بر دیه کرده است. صاحب جواهر می‎گوید شیخ صدوق در مقنع  کلمه ضمان را به کار برده و گفته «یجب علیه الضمان»؛ کسی که وطی کند و افضاء حاصل شود، ضامن است و بر او ضمان واجب است. ابن حمزه نیز در وسیله ، کلمه أرش را به کار برده ولی صاحب جواهر می‎گوید منظور از ارش همان دیه است؛ چون در یک موضع دیگری از کتاب وسیله  تصریح کرده که منظور از ارش همان دیه است. لذا صاحب جواهر که مثل مشهور معتقد به دیه کامله است، عبارات این دو نفر را که تعبیر ضمان و ارش را به کار برده‎اند، حمل بر دیه کرده و گفته منظور اینها ثبوت الدیة است و دیه هم یعنی دیه کامله. پس مقصود از روایاتی مثل روایت غیاث بن ابراهیم که دلالت بر ثبوت ضمان به واسطه عیب ناشی از وطی می‎کند، دیه است. چون می‎گوید: «فان فعل فعیبت فقد ضمن» پس منظور از «ضمن» به قرینه سایر روایات، وجوب الدیة است و دیه نیز ظهور در دیه کامله دارد.

اینها روایاتی است که مورد استناد مشهور برای ثبوت دیه کامله قرار گرفته است. ولی به نظر می‎رسد از این روایات نمی‎توان دیه کامله را بدست آورد چون:

اولاً: عیب حاصل از وطی، منحصر در افضاء نیست. اگر یک مردی با دختر زیر نه سال مواقعه کند، چه بسا آسیب هایی به او برساند؛ یکی از این آسیب ها افضاء است ولی لزوماً به این معنا نیست که آسیبی که به او می‎رسد، تنها مسأله افضاء است. پس این روایت به خصوص درباره افضاء سخن نمی‎گوید. بلکه می‎گوید «فان فعل فعیبت ضمن»، اگر این کار را کرد و عیبی پدید آمد، ضامن است. این را به نحو مطلق می‎گوید؛ یعنی عیبی که در اثر وطی به وجود آید، ضامن است و باید بپردازد.

ان قلت: غالب مواردی که در اثر وطی زوجه زیر نه سال پیش می‎آید، افضاء است و غیر افضاء نادر است. ممکن است کسی این اشکال را مطرح کند که درست است در این روایت گفته «فان فعل فعیبت»، اگر وطی کند و عیبی برای او حاصل شود، ضامن است و کلمه افضاء را به کار نبرده، اما معلوم است که منظور از عیب در جایی که وطی با زوجه زیر نه سال واقع شود، همان افضاء است.

قلت: پاسخ این است که این چنین نیست؛ لزوماً وطی با زوجه دون التسع منجر به افضاء نمی‎شود. حتی نمی‎توانیم بگوییم غلبه با افضاء است؛ چون اینجا می‎تواند آسیب به اعضای مختلف بدن او ایجاد کند. لذا این ان قلت به نظر می‎رسد وارد نیست. پس نتیجه آن است که همان اشکال اولی که گفتیم، متوجه این روایت هست که عیب حاصل از وطی لاینحصر فی الافضاء. یعنی این روایت به خصوص درباره افضاء سخن نمی‎گوید.

ثانیاً: مشکل دیگری که متوجه استدلال به این روایت است، آن است که ضمان هم اعم از دیه است. اینکه فرموده «فقد ضمن» مطلق ضمانت مرد را اثبات کرده اما ضمن چه چیزی را؟ یحتمل ضمانت نسبت به دیه کامله باشد و یحتمل بخواهد ارش را ثابت کند ـ یعنی مابه التفاوت صحیح و معیب ـ .  پس به نظر می‎رسد این هم اشکال دیگری است که متوجه استدلال به این روایت است.

ثالثاً: اما اینکه صاحب جواهر ضمان در کلام صدوق را حمل بر دیه کرد، به نظر می‎رسد وجهی ندارد. چون شیخ صدوق روایتی را که دلالت بر ثبوت دیه در افضاء می‎کند را در موضع دیگری نقل کرده و اینجا روایت را نیاورده است؛ در اینجا روایت غیاث بن ابراهیم را آورده است. ولی در جای دیگری روایت دال بر ثبوت دیه را نقل کرده است. آن روایت دلالت بر وجوب دیه می‎کند؛ اینجا که این روایت را آورده، معلوم است که می‎خواهد بگوید اگر عیبی ولو غیر افضاء حاصل شد، این مرد ضامن است و اساساً در مقام بیان اصل ضمان است. لذا خیلی وجهی ندارد که کلام شیخ صدوق حمل بر دیه شود.

فتحصل مما ذکرنا کله: ما تا اینجا عرض کردیم که مشهور برای اثبات وجوب دیه کامله به پنج روایت استناد کرده‎اند. روایت اول، صحیحه سلیمان بن خالد بود. تقریب استدلال به این روایت را به همراه اشکالی که متوجه این استدلال بود، ذکر کردیم. نتیجه آن شد که بر طبق این صحیحه، دیه کامله در صورتی واجب است که افضاء منجر به عقیم شدن زن شود. روایت دوم، همان روایتی است که صدوق درباره قضاوت امیرالمؤمنین(ع) نقل کرده که حضرت در مورد مراة مفضاة حکم به ثبوت دیه کرده است و این دیه یعنی دیه کامله. در مورد این روایت هم عرض شد که معلوم نیست در مقام بیان مقدار دیه باشد.

روایت سوم، صحیحه حمران بود؛ در مورد این روایت هم عرض کردیم نهایت چیزی که از این روایت بدست می‎آید، آن است که دیه کامله را در فرض تعطیلی علی الازواج و فساد المرأة ثابت می‎کند و نه مطلق الافضاء.

در مورد روایت برید بن معاویه نیز عرض کردیم که باید احراز شود که امام در مقام بیان مقدار دیه است و این چه بسا قابل احراز نباشد.

روایت پنجم نیز طایفه‎ای از روایات است که دلالت بر ثبوت ضمان به حصول العیب می‎کند. عرض کردیم مشکل این روایات آن است که اولاً عیب اعم است از افضاء و لذا از این جهت نمی‎تواند مورد استدلال قرار گیرد؛ ثانیاً خودِ ضمان هم اعم است از دیه و أرش. پس دو کلمه‎ای که هر دو اعم است، در این روایت نمی‎تواند برای اثبات وجوب دیه کامله مورد استناد قرار گیرد.

پس تا اینجا به نظر می‎رسد ادله مشهور تمام نیست.

احتمال دوم بل قول دوم آن است که در صورت افضاء ارش ثابت است و نه دیه کامله. این قول را هم باید به همراه ادله آن بررسی کنیم که البته به نظر ما اشکالاتی دارد و حق در مقام قول سوم است که مختار ماست و در جلسه آینده بیان خواهیم کرد.