عرض شد برای قول مشهور که قائل به وجوب دیه مطلقا در صورت افضاء زوجه صغیره هستند، به چند وجه استناد شده است. تا اینجا سه وجه ذکر شد؛ یکی اجماع بود، دوم روایات خاصه و سوم روایاتی که حکایت از برخی قضاوت‎های امیرالمؤمنین(ع) در این رابطه کرده است.

دلیل چهارم روایاتی است که به نوعی دلالت بر ثبوت ضمان به سبب افضاء کرده‎اند. قبلاً به مناسبتی برخی از این روایات را خوانده‎ایم؛ از جمله:

روایت اول: صحیحه حلبی: «عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: مَنْ وَطِئَ امْرَأَتَهُ قَبْلَ تِسْعِ سِنِينَ‏ فَأَصَابَهَا عَيْبٌ فَهُوَ ضَامِنٌ» . براساس این روایت اگر زنی قبل از نه سالگی وطی شود و سپس عیبی در او حاصل شود، این شخص ضامن است.

در اینجا با توجه به اینکه اصابه عیب مستند به وطی شده، علی الظاهر منظور از عیب، افضاء است. درست است که درباره افضاء مطلبی به صراحت بیان نشده اما چون حکم درباره کسی است که زوجه صغیره را وطی کرده و عیب هم ناشی از این وطی است؛ چون می‎گوید: «من وطئ امرأته فأصابها عیب»، یعنی اصابه عیب مترتب بر وطی شده است. حداقل این است که این عیب مطلق است و افضاء نیز یکی از انواع عیب است؛ لذا حکم به ضمان شده است. بله، ممکن است این عیب شامل غیر افضاء هم شود؛ مثلاً اتحاد مسلکی البول و الحیض پیش نیاید اما یک آسیبی که به حد افضاء نرسیده، متوجه زن شود؛ اینجا گفته‎اند این شخص ضامن است.

روایت دوم: روایت غیاث بن ابراهیم عن جعفر عن ابیه عن علی(ع)  است که به همین مضمون است. براساس این روایت، اگر مردی با صغیره‎ای که زوجه اوست وطی کند و موجب عیب شود، ضامن است. یک صحیحه دیگری از حلبی وارد شده که مضمون آن همین است که ذکر کردیم.

به طور کلی در باب ۴۵ از ابواب مقدمات نکاح، چند روایت نقل شده که براساس آنها اگر مردی با زنش قبل از نه سالگی وطی کند و عیبی متوجه او شود، او ضامن است. ما به سه روایت اشاره کردیم؛ البته روایت دیگری هم در این باب ذکر شده است.

مسأله این است که در این روایات، اینکه ضامنِ چیست و ضمان به چه چیزی تعلق گرفته، بیان نشده است؛ متعلق ضمان ذکر نشده است. اما به قرینه صحیحه حمران و برخی روایات دیگر مثل روایت برید بن معاویه، می‎توانیم بگوییم منظور از ضمان در اینجا، همان دیه است. چون ضمان اعم از دیه و أرش است؛ لکن به قرینه صحیحه حمران و امثال آن، می‎توانیم بگوییم منظور از ضمان در این روایات، همان دیه است. چون کأن صحیحه حمران و خبر برید و امثال این دو روایت، مفسر این روایات هستند و این روایات را تفسیر می‎کنند. لذا می‎توان به این روایات هم استدلال کرد که اگر بر اثر وطی در زوجه صغیره افضاء حاصل شود، دیه ثابت است.

معلوم است که در صورتی می‎توانیم به این وجه استناد کنیم که تعیین ضمان و تطبیق ضمان بر دیه ثابت شود، و الا فی نفسه ضمان اعم از دیه و أرش است و اگر ما نتوانیم تطبیق ضمان بر دیه را ثابت کنیم، این روایات مجمل می‎شود و دیگر قابل استدلال نیست. ما در بیان حق در مسأله و در تبیین نظر مختار، به این امور رسیدگی خواهیم کرد و مشخص خواهد شد که آیا این اشکال وارد هست یا نه.

پس نتیجه اینکه مشهور برای ثبوت الدیة مطلقا اعم از اینکه بعد الافضاء او را نگه دارد یا طلاق دهد، به چهار وجه استناد کرده‎اند.

در مقابل قول مشهور، برخی قائل به تفصیل شده‎اند. ما قبلاً به برخی از قائلین اشاره کردیم؛ از جمله کسانی که قائل به تفصیل شده‎اند، شیخ صدوق است. چون شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه روایت حمران و خبر برید را ذکر کرده است. ذیل روایت حمران به حسب ظاهر دال بر تفصیل است؛ چون می‎گوید «و إن أمسکها و لم یطلقها فلا شئ علیه». اگر بخواهیم به ظاهر این تفصیل اخذ کنیم، با توجه به اینکه شیخ صدوق در مقدمه کتاب من لایحضر گفته روایاتی را در این کتاب آورده‎ام که به آنها عمل می‎کنم؛ یعنی روایاتی که مطابق فتوای او بوده و مورد قبول ایشان بوده، نقل کرده است. پس می‎توانیم نتیجه بگیریم که چه بسا ایشان قائل به تفصیل است. این مطلب در مورد برخی از اهل حدیث و محدثین، مثل مرحوم کلینی و شیخ صدوق، مورد استناد قرار می‎گیرد. مثلاً نظر کلینی را در یک مسأله‎ای می‎خواهند بیان کنند، می‎گویند این روایت را در کافی آورده است و در ابتدا هم آورده است. خودِ اینکه این روایت را نقل کرده، معلوم می‎شود که نظر ایشان همین است. چون نوعاً آنها کتاب فتوایی نداشته‎اند؛ بلکه در کتب روایی روایاتی را می‎آوردند که مورد قبول آنها و مطابق با فتوای آنها بود، لذا بعضاً به همین جهت استناد داده می‎شود برخی فتاوا به محدثین مثل مرحوم کلینی. لذا به این اعتبار، بعید نیست که قول به تفصیل به شیخ صدوق هم نسبت داده شود.

سؤال:

استاد: مسأله این است که روایاتی مثل صحیحه سلیمان بن خالد که دلالت بر وجوب الدیة مطلقا داشت، این را مرحوم شیخ صدوق در من لایحضر نیاورده است؛ البته مرحوم کلینی در کافی آورده است. وقتی آن روایت را نیاورده و این دو روایت را آورده که در ذیل هر دو این تفصیل بیان شده، ظهور در این دارد که قائل به تفصیل بوده است. ما با حرف مشهور کاری نداریم؛ اینکه روایت حمران ظهور در تفصیل دارد، مشکلی نیست. لذا مشهور به دنبال توجیه و چاره افتاده‎اند تا این ذیل را به نحوی حل کنند. اصلاً همه محاملی که مشهور ذکر می‎کنند، به همین دلیل است و الا وجهی نداشت که این توجیهات را مطرح کنند. معلوم می‎شود که این روایت و همچنین خبر برید، چنین ظهوری دارند. بنابراین از این مطلب تمایل شیخ صدوق به تفصیل قابل استفاده است.

به غیر از شیخ صدوق، مرحوم محقق در نکت النهایة  تمایل به تفصیل نشان داده است. صاحب حدائق هم برخلاف مشهور فتوا داده به اینکه دیه در صورتی ثابت است که زن را طلاق دهد و الا اگر زن را نگه دارد و طلاق ندهد، دیه افضاء بر زوج واجب نیست . مرحوم آقای خویی نیز برخلاف مشهور فتوا داده‎اند . لذا قول دوم هرچند برخلاف مشهور اما بالاخره قائلین یا متمایلینی مثل شیخ صدوق، محقق، صاحب حدائق و مرحوم آقای خویی دارد.

عمده مستند این گروه، همین دو روایت است؛ یکی صحیحه حمران و یکی خبر برید بن معاویه.

۱. در ذیل صحیحه حمران  این عبارت آمده «و إن أمسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شئ علیه»، اگر آن زن را امساک کند و طلاق ندهد تا اینکه بمیرد، چیزی به گردن او نیست. ظاهر این روایت و بلکه صریح این روایت، تفصیل بین صورت امساک و عدم طلاق و بین صورت طلاق است که در مورد اخیر حکم به دیه کرده است، اما در صورت اول می‎گوید دیه واجب نیست.

این مسأله به خصوص با مقابله «لا شئ علیه» و «علیه الدیة»، بیشتر قابل استفاده است. چون در ابتدای روایت امام(ع) فرمود: «علیه الدیة إن دخل بها قبل التسع»؛ «علیه الدیة» ظهور در این دارد که دیه بر او واجب است قبل التسع. در ذیل روایت وقتی می‎گوید «لا شئ علیه»، این به حسب ظاهر درست نقطه مقابل «علیه الدیة» است. لذا تقابل بین این دو جمله اقتضا می‎کند که وقتی می‎گوید «لا شئ علیه»، یعنی لا دیة علیه؛ چون این نقطه مقابل «علیه الدیة» است. بالاخره وقتی در جمله قبلی می‎گوید «علیه الدیة» و بعد در جمله دوم می‎گوید «لا شئ علیه» معلوم می‎شود که این «لا شئ علیه» به معنای «لا دیة علیه» است. پس قرینه تقابل بین «لا شئ علیه» و «علیه الدیة» که در صدر روایت وارد شده، اقتضا می‎کند که منظور از لا شئ علیه، این است که لا دیة علیه، و این یعنی تفصیل. چون می‎گوید و إن أمسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شئ علیه أی لا دیة علیه.

۲. مضمون روایت برید بن معاویه نیز همین است. در ذیل این روایت آمده «عَلَيْهِ الدِّيَةُ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ‏ تَبْلُغَ‏ تِسْعَ‏ سِنِينَ‏ قَالَ وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ» . مرحوم آقای خویی به سند این روایت اشکال کرده و گفته این روایت به خاطر حارث بن محمد بن نعمان، ضعیف السند است. اما همان طور که قبلاً عرض شد، حارث بن محمد بن نعمان ثقه است؛ چون بعضی از کتب او را برخی از مشایخ حدیث مثل حسن بن محبوب نقل کرده‎اند و نقل کسانی مثل حسن بن محبوب از کتاب‎های کسی دیگر، به معنای توثیق عام محسوب می‎شود و لذا می‎توانیم او را ثقه بدانیم. بر این اساس سند این روایت مشکلی ندارد؛ دلالت این روایت هم مثل روایت حمران است که صراحتاً یا ظهوراً دلالت بر تفصیل بین صورت طلاق و عدم طلاق داده است. مرحوم آقای خویی به خاطر همین ضعف سندی، این روایت را به عنوان مؤید ذکر کرده و نه به عنوان مستند و دلیل و می‎گوید این می‎تواند مؤید قول ما باشد.

پس دو روایت دلالت بر تفصیل می‎کند که فی الجمله سنداً و دلالتاً مورد قبول هستند.

اما قائلین به این قول، با روایات مطلقه چه می‎کنند؟ بالاخره در کنار این دو روایت که ظهور در تفصیل دارند، برخی از روایات دلالت بر وجوب الدیة مطلقا دارند، از جمله صحیحه سلیمان بن خالد. بالاخره همان طور که مشهور باید برای ذیل این دو روایت چاره‎ای می‎اندیشیدند، اینها نیز برای روایات مطلقه که دیه را حتی در فرض عدم طلاق هم ثابت می‎کند، چاره‎ای بیندیشند. چاره آنها این است که می‎گویند ما روایات مطلقه را بر این دو روایت حمل می‎کنیم؛ چون نسبت اینها، نسبت مطلق و مقید است. یعنی می‎گوییم منظور از صحیحه سلیمان بن خالد که دیه را به نحو مطلق ثابت می‎کند، صورتی است که زن را طلاق دهد. شما چطور در اعتق الرقبة و لا تعتق الرقبة الکافرة می‎گویید منظور از آن رقبه، رقبه مؤمنه است؛ چون مطلق را حمل بر مقید می‎کنید. اینجا نیز همین طور است؛ در صحیحه سلیمان بن خالد به نحو مطلق دیه را واجب کرده و گفته اگر زن افضاء شود قبل التسع، بر او دیه واجب است سواء طلقها أم لم یطلقها. این مقتضای اطلاق روایت سلیمان بن خالد است. این دو روایت وجوب دیه را فقط در صورت طلاق این زن ثابت می‎کند و الا اگر طلاق ندهد، طبق این دو روایت دیه واجب نیست. قاعده حمل مطلق بر مقید اقتضا می‎کند که ما این دو روایت را مقید روایات مطلقه مثل روایت سلیمان بن خالد قرار دهیم.

سؤال: روایات مطلقه اباء از تقیید دارد چون حکم وجوب دیه معلل شده به عطّلها علی الازواج.

استاد: صحیحه سلیمان بن خالد این بود: «وَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ‏ وَقَعَ‏ بِجَارِيَةٍ فَأَفْضَاهَا وَ كَانَتْ إِذَا نَزَلَتْ بِتِلْكَ الْمَنْزِلَةِ لَمْ تَلِدْ فَقَالَ الدِّيَةُ كَامِلَةً». این روایت فقط یک اشکالی دارد و آن هم از جهت عقم است.

سؤال:

استاد: یک اشکالاتی در اینجا نسبت به این هست که آن را ذکر می‎کنیم. ولی شما نسبت به صحیحه سلیمان بن خالد چه می‎گویید؟ بله، در صحیحه حمران این تعلیل ذکر شده است اما این تعلیل را برای آن روایت نداریم. ما هستیم و صحیحه خالد. آیا با صرف نظر از مسأله عقم، این می‎تواند مقید آن باشد؟ یمکن که بر خصوص افضائی حمل شود که منجر به عقیم شدن باشد. ولی بالاخره این چه طلاق بگیرد و چه نگیرد، دیه بر او واجب است یا نه؟ این اطلاق دارد؛ ظهور روایت سلیمان بن خالد همین است. آیا ما می‎توانیم این را مقید آن قرار دهیم؟ چه ابایی از تقیید دارد؟ اما صحیحه حمران که مسأله «قد أفسدها و عطلها علی الازواج» را مطرح کرده، یک وجه این است و یک اشکالی هم هست که این تعلیل باعث شده که دیه ثابت شود. فرموده: «فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا». بر فرض اگر ما حرف آقای حکیم را بپذیریم که وجوب دیه معلل به این شده، روشن‎تر است. بالاخره وجوب دیه در هر صورت معلل شده به تعطیل علی الازواج. بر فرض که وجوب انفاق را معلل به این علت ندانیم. چرا دیه واجب شده است؟ چون عطلها علی الازواج. اگر این تعلیل باشد، اطلاق وجوب دیه اقتضا می‎کند که چه طلاق بدهد و چه طلاق ندهد، دیه واجب باشد. این دو روایت می‎گویند اگر طلاق داد دیه واجب است. اشکال ایشان این است که ابای از تقیید دارد، چون وجوب دیه معلل شده به افساد و تعطیلی علی الازواج و این تعطیلی علی الازواج هر کجا باشد، دیه واجب است؛ چه طلاق بدهد و چه طلاق ندهد. وقتی حکم وجوب دیه معلل به این علت شده، دیگر مسأله طلاق موضوعیت ندارد. این اشکالی است که ایشان مطرح کرده است.

ولی عنایت بفرمایید که ممکن است اشکال از یک جهت دیگری مطرح شود که ما این را خواهیم گفت که چطور می‎شود یک چیزی در حال زوجیت دیه‎اش ثابت شود اما به محض امساک، ساقط شود. اما در مورد مسأله تعلیل، این تعلیل کاری به مسأله طلاق و عدم طلاق ندارد. اگر قرار باشد او را حفظ کند، دیگر این تعلیل موضوعیت ندارد؛ مسأله افساد بر آن است که خودش تحمل می‎کند؛ مسأله تعطیل علی الازواج است، اینکه نمی‎خواهد الان شوهر کند. بله، می‎گوید اگر او را طلاق داد و این واقعاً یک مانعی بر سر راه شوهر کردن اوست، باید دیه بدهد. اما اگر او را امساک کند و حفظ کند و طلاق ندهد، دیگر این علت سالبه به انتفاء موضوع می‎شود. پس بر فرض که ما این سخن شما را هم بپذیریم که این طور هم هست؛ حکم وجوب دیه معلل شده به تعطیلی علی الازواج. شما می‎گویید این تعلیل مانع تقیید است، مانع حمل مطلقات بر این روایات مقیده است؛ اما عرض ما این است که تقیید چه چیزی را ثابت می‎کند؟ این روایات می‎گویند اگر طلاق داد، دیه واجب است و اگر نگه داشت و طلاق نداد، دیه واجب نیست. اگر دیه به خاطر تعطیلی علی الازواج باشد، بعد الطلاق واقعاً این تعطیلی علی الازواج موضوعیت دارد؛ یعنی این مانع ازدواج او می‎شود. اینجا دیه واجب است، چون عطلها علی الازواج. اما اگر او را طلاق ندهد و امساک کند و او را نگه دارد، معنا دارد که بگوییم عطلها علی الازواج؟ این تعلیل خود به خود منتفی می‎شود. او را افساد کرده است؛ می‎‎گوید من او را با همین وضع قبول دارم. اگر افسادی برای او پیش آمده، ضررش برای من است. پس ابای از تقیید ندارد. این روایات طبق این قول می‎تواند مقید آن مطلقات باشد.

این محصل استدلالی است که این جماعت برای تفصیل ذکر کرده‎اند.

خلاصه این شد که ما دو روایت داریم که ظهور در تفصیل دارند و حکم وجوب دیه را مقید کرده‎اند به صورت طلاق. ولی اگر این زن طلاق داده نشود، دیه واجب نیست. آن وقت روایات مطلقه را حمل بر این دو روایت کرده‎اند؛ از باب حمل مطلق بر مقید. یعنی می‎گویند این دو روایت، روایات مطلقه دیه را مقید می‎کند و وجوب دیه را در آن روایات حمل می‎کنند بر صورت طلاق.

ولی اینجا مشهور برای ذیل این دو روایت یک محاملی ذکر کرده‎اند. لذا اینها در صدد پاسخ به آن توجیهات برآمده‎اند. تقریباً چهار توجیه برای مشهور نسبت به ذیل این دو روایت بیان شده است. این جماعت به آن چهار توجیه هم اشکالاتی دارند که این اشکالات را باید بگوییم تا این قول تحکیم شود.