بحث در این بود که آیا بر زوجه کبیره مفضاة نفقه واجب است یا نه. مشهور قائل به عدم وجوب نفقه شده‎اند؛ دلیل مشهور را ذکر کردیم و گفتیم مشهور معتقدند صحیحه حلبی هر چند به اطلاقها دلالت بر ثبوت نفقه بر زوجه  اعم از صغیره و کبیره  می‎کند، لکن به سبب اجماع و نیز به واسطه صحیحه حمران که عرض کردیم دلالت بر عدم ثبوت شیء دارد، تقیید می‎خورد و نتیجه‎اش آن است که نفقه بر زوجه کبیره مفضاة واجب نیست.

در مقام بررسی عرض کردیم که اجماع صلاحیت تقیید صحیحه حلبی را ندارد. در مورد صحیحه حمران نیز سه احتمال وجود دارد؛ برخی معتقدند صحیحه حمران و صحیحه حلبی هیچ ترجیحی نسبت به یکدیگر ندارند. مشهور معتقدند صحیحه حمران مقدم بر صحیحه حلبی است؛ محقق عراقی و مرحوم آقای حکیم بر این عقیده‎اند که صحیحه حلبی مقدم بر صحیحه حمران است. ما این سه احتمال را تبیین کردیم و وجه هر یک از این سه احتمال را توضیح دادیم.

اما حق در مسأله چیست؟ بالاخره حق با مشهور است یا با مرحوم محقق عراقی و مَن تبعه؟ به نظر ما از بین این سه احتمال، حق احتمال اخیر است؛ یعنی آنچه که مرحوم محقق عراقی و مرحوم آقای حکیم فرموده‎اند. ما معتقدیم صحیحه حلبی بر صحیحه حمران مقدم می‎شود. صحیحه حلبی دلالت دارد بر ثبوت نفقه بر زوجه مفضاة مطلقا، «علیه الاجراء علیها مادامت حیة» یعنی «علیه الانفاق»؛ زوج باید به زوجه مفضاة انفاق کند تا زمانی که زنده است. این اطلاقش (اطلاق ثبوت نفقه بر زوجه مفضاة) به واسطه کلمه جاریه که در سؤال آمده، شامل زوجه کبیره نیز می‎شود. اما صحیحه حمران نفی نفقه بر زوجه کبیره می‎کند (چون اساساً این فقره مربوط به زوجه کبیره است): «ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه» عمدتاً روی «لا شیء علیه» که نکره در سیاق نفی است تأکید شده، که همه چیز را نفی می‎کند، یعنی «لا نفقة و لا دیة».

اما واقع مطلب این است که لا شیء علیه اساساً ناظر به نفقه نیست؛ چون به قرینه مقابله با جمله قبلی که می‎گوید «علیه الدیة»، معلوم است که اینجا «لا شیء علیه» یعنی «لا شیء مِن الدیة علیه»؛ لذا اساساً نظر به نفی نفقه ندارد. اصل نفقه با ادله خودش ثابت شده است؛ یعنی ما ادله‎ای داریم که تا مادامی که زن در حبال شوهر است، نفقه او به گردن شوهر است؛ این ادله نفقه را اثبات کرده و این جمله «لا شیء علیه» اساساً نظر به نفقه ندارد تا بخواهد آن را نفی کند. قبلش سخن از آن است که اگر دختر قبل از نه سالگی افضاء شود، مرد باید دیه بدهد؛ اینجا می‎گوید «لا شیء علیه»، یعنی دیه ندارد.

بنابراین صحیحه حلبی از نظر ظهور، از صحیحه حمران اقوی است؛ چون صحیحه حلبی شامل زوجه کبیره و صغیره است و حکم ثبوت نفقه مطلق است و این کاملاً واضح و روشن است. اما ظهور صحیحه حمران بر فرض پذیرش آنچه که مشهور گفته‎اند، به قوت ظهور صحیحه حلبی نیست؛ آنها فقط به این جمله «لا شیء علیه» تمسک کرده‎اند و گفته‎اند نکره در سیاق نفی افاده عموم می‎کند. بله، اگر مجرد این جمله مدنظر باشد، نفی نفقه و دیه می‎کند؛ اما مسأله این است که ما وقتی مجموع روایت را نگاه می‎کنیم، به قرینه مقابله با «علیه الدیة» و نیز جمله: «ان امسکها و لم یطلقها لا شئ علیه» در خبر برید معلوم می‎شود که اینجا نفی دیه می‎کند و نفی نفقه از این روایت استفاده نمی‎شود. با توجه به این جهت، وجهی ندارد که ما صحیحه حمران را بر صحیحه حلبی مقدم کنیم، آن هم به صرف اینکه دلالت صحیحه حمران بر عموم بالوضع است و دلالت صحیحه حلبی بر شمول، بالاطلاق است؛ و دلالت وضعی مقدم بر دلالت اطلاقی است؛ همان چیزی که صاحب جواهر فرموده‎اند. این در صورتی است که ما قرینه صارفه‎ای در کلام نداشته باشیم. اگر ما باشیم و خصوص این نکره در سیاق نفی که از آن نفی همه چیز استفاده می‎شود، «لا شیء علیه» یعنی نه دیه بر او ثابت است و نه نفقه، ولی با توجه به اینکه قبلش سخن از ثبوت دیه است، ما چطور می‎توانیم آن قرینه را نادیده بگیریم و این را حمل بر عموم کنیم؟

به علاوه، مسأله ثبوت نفقه یک مسأله‎ای است که مقتضای زوجیت است؛ اساساً ما چطور می‎توانیم بگوییم یک زنی تا قبل الافضاء نفقه به گردن شوهرش هست اما به محض اینکه افضاء شد، دیگر شوهر او نباید نفقه بدهد. به چه دلیل ما می‎توانیم چنین مطلبی را ادعا کنیم؟ یک وقت دلیل خاص داریم که در این صورت می‎توانیم از این دلیل خاص استفاده کنیم که نفقه لازم نیست. اما تمام تکیه مشهور، آن هم در مقابل صحیحه حلبی، به صحیحه حمران است. این به چه ملاکی قابل پذیرش است که زوجه کبیره قبل الافضاء باید نفقه او داده شود اما وقتی که افضاء شد، دیگر نفقه لازم نیست. اصلاً مقتضای زوجیت، ثبوت نفقه است. لذا وجهی ندارد که ما بعد الافضاء حکم به عدم ثبوت نفقه کنیم. این در حالی است که اگر به خبر برید اخذ کنیم ظاهرش این است که به سبب افضاء دیگر نفقه بر او واجب نیست.

به علاوه، اگر ملتزم شویم به اینکه نفقه فقط در زوجه صغیره واجب است، معنایش آن است که صحیحه حلبی را بر افراد قلیل حمل کنیم؛ چون نوعاً اینطور است که مواقعه و مجامعت با دختر قبل از نه سال واقع نمی‎شود؛ به هر حال در بین مردم یک ملاحظاتی وجود دارد که اگر همسری زیر نه سال داشته باشند، مجامعت به این معنا واقع نمی‎شود. مجامعت معمولاً بعد از نه سالگی و بلوغ شرعی است که به سن نه سالگی حاصل می‎شود. لازمه اخذ به صحیحه حمران و تقیید صحیحه حلبی به وسیله صحیحه حمران این است که ما این صحیحه را بر فرد قلیل حمل کنیم، در حالی که در اکثر موارد بعد از نه سالگی این اتفاق می‎افتد. نفس اختصاص روایت حلبی به موردی که از نظر وقوعی اقل است از موارد دیگر، این خودش این حکم را مستبعد می‎کند.

پس ما به چند جهت، روایت حلبی را بر صحیحه حمران و خبر برید مقدم می‎کنیم:

اولاً: ظهور صحیحه حلبی قوی‎تر از ظهور صحیحه حمران و خبر برید است؛ دلیلش هم آن است که صحیحه حلبی باطلاقها نفقه را هم در کبیره و هم در صغیره اثبات می‎کند. اما صحیحه حمران و خبر برید فقط مستند به نکره در سیاق نفی است و دلالت آن بر عموم از این راه است، در حالی که در صدر این صحیحه «علیه الدیة» بیان شده و این قرینه است بر اینکه «لا شیء علیه» به معنای نفی دیه است و نه نفی همه چیز.

ثانیاً: (این جهت به خصوص به خبر برید مربوط میشود) وقتی به واسطه زوجیت و به ادله‎ای ثابت می‎شود که بر زوج واجب است که به همسرش نفقه بدهد، وجهی ندارد که ما بالافضاء از این حکم دست برداریم. واقعاً بین قبل الافضاء و بعد الافضاء از این جهت چه فرقی است؟ همان ملاکی که زوج را وادار می‎کند به اینکه به همسرش نفقه بدهد، بلکه شدیدتر و قوی‎تر بعد الافضاء هست. مسأله نفقه ربطی به تمکن همسر ندارد و یک نوعی پشتیبانی و حمایت است لذا اگر زن متمکن و ثروتمند باشد و حتی اگر نیاز هم نداشته باشد، بر مرد واجب است که نفقه او را بدهد؛ چون نفقه متوقف بر نیاز نیست. در حالی که مقتضای جمله اخیر خبر برید این است که به سبب افضاء دیگر نفقه واجب نیست چون میگوید: «و ان امسکها و لم یطلقها فلا شئ علیه» پس معلوم میشود «لا شئ علیه» در مقام نفی دیه است نه نفی نفقه.

ثالثاً: اگر بخواهیم صحیحه حلبی را اختصاص به صغیره بدهیم، لازمه‎اش آن است که ما روایت را بر فردی که اقل است از غیر خودش حمل کنیم و این هم به نظر می‎رسد بعید باشد.

مجموع این امور انسان را به این سمت هدایت می‎کند که نظر مشهور تمام نیست؛ عدم ثبوت نفقه بر زوجه کبیره قابل قبول نیست.

رابعاً: مطلبی هم که صاحب جواهر فرموده که «لا شیء علیه» نمی‎خواهد به نحو عموم دلالت بر نفی دیه کند، بلکه این نفی همه چیز می‎کند و مِن جملتها الدیة، این خلاف ظاهر کلام معصوم است. شما این جمله را به عرف القاء کنید و ببینید عرف از این جمله چه می‎فهمد. می‎گوید اگر قبل از نه سالگی افضاء شد، «علیه الدیة» و اگر بعد از نه سالگی افضاء شد، «لا شیء علیه». عرف از این جمله چه می‎فهمد؟ اگر شما در محاورات عرفی ملاحظه کنید، نظیر این مطلب زیاد است که در دو فرض، یک فرض یک حق مالی و یک کاری و تکلیفی را بیان می‎کنند و در فرض مقابل می‎گویند چیزی لازم نیست؛ این «چیزی لازم نیست» ناظر به سایر اموری که خارج از این کلام است، نیست. ساده شده روایت حمران این است که اگر قبل از نه سالگی دخول کند و افضاء شود، «علیه الدیة»؛ اما اگر بعد از نه سالگی افضاء شود، لا شیء علیه. عرف از این جمله چه می‎فهمد؟ عرف از این جمله این را می‎فهمد که «لا شیء علیه» یعنی آن دیه‎ای که در افضاء قبل التسع ثابت بود، دیگر ثابت نیست؛ این اصلاً کاری به نفقه ندارد.

لذا حق در مقام، همین احتمال سوم است که ما اطلاق صحیحه حلبی را حفظ کنیم و در عموم و اطلاق صحیحه حمران و خبر برید تصرف کنیم، آن هم اگر اطلاقی داشته باشد در حالی که ما معتقد هستیم که اصلاً صحیحه حمران و خبر برید دلالت بر عموم ندارد. فرق است بین اینکه بگوییم دلالت بر عموم دارد و باید آن را تقیید زد یا اینکه بگوییم اصلاً دلالت بر عموم ندارد. صحیحه حمران و خبر برید اساساً ناظر به نفقه نیستند آن هم به قرینه «علیه الدیة» که در صدر روایت حمران آمده و جمله ای که در ذیل روایت برید ذکر شده است. لذا صلاحیت تقیید صحیحه حلبی را ندارند؛ همان طور که اجماع صلاحیت نداشت که صحیحه حلبی را تقیید بزند، صحیحه حمران و روایت برید نیز صلاحیت ندارند؛ نه به این معنا که ما ناچار باشیم در صحیحه حمران و خبر برید تصرف کنیم اصلاً می‎گوییم دلالت بر عموم ندارد. یعنی قرینه‎ای که در روایت حمران و خبر برید وجود دارد، آن قرینه مانع انعقاد ظهور نکره در سیاق نفی در عموم می‎شود. این یک قرینه متصله است که موجب می‎شود «لا شیء علیه» به معنای «لا شیء مِن الدیة علیه» باشد. این اصلاً نمی‎خواهد نفی نفقه کند.

پس نتیجه این است که عدم ثبوت نفقه وجهی ندارد؛ منتهی محقق عراقی اینجا فتوا داده و گفته الاقوی. تعلیقه‎ای که بر کلام مرحوم سید نوشته‎اند این است: مرحوم سید فرمود: «ولکن الاحوط الانفاق علیها مادامت حیة»؛ محقق عراقی مرقوم فرمودند: «بل الاقوی»، اقوی این است که تا زمانی که زنده است انفاق کند، «لاطلاق الصحیحة المتقدمة»، یعنی به خاطر اطلاق صحیحه حلبی. گفتیم که درست است که مرحوم آقای حکیم فتوا نداده‎اند ولی از نظر استدلالی همین را پذیرفته‎اند؛ آخرین جمله‎ای که ایشان در پایان این قسمت عبارت مستمسک آورده این است: «فلا مانع حینئذ من الاخذ باطلاق صحیح الحلبی»، درست است که تعلیقه نزده‎اند و از نظر فتوایی با محقق عراقی همراهی نکرده، ولی استدلالاً این طور فرموده‎اند.

اما آنچه که ما عرض می‎کنیم این است که انفاق بر زوجه کبیره به نحو احتیاط وجوبی لازم است. محقق عراقی فتوا داده است؛ ایشان فتوا داده که نفقه بر زوجه کبیره واجب است. ما به خاطر رعایت مشهور که بالاخره شهرت قویه‎ای در مقام هست که اینها قائل به عدم وجوب انفاق شده‎اند، فتوا نمی‎دهیم و نمی‎گوییم الاقوی وجوب الانفاق، بلکه می‎گوییم و الاحوط وجوباً الانفاق؛ احتیاط وجوبی می‎کنیم و می‎گوییم در صورتی که زوجه کبیره افضاء شود، احتیاط واجب است که نفقه بدهد.

سؤال:

استاد: نکره در سیاق نفی که ایشان می‎گوید افاده عموم می‎کند، منظورش چیست؟

سؤال:

استاد: عبارت صاحب جواهر در مقام ردّ احتمال اول این است: «ضرورة وجود المرجح لهما دونه بالأصل و الإجماع السابق و غيرهما، على أن العموم فيهما»، «فیهما» یعنی صحیحه حمران و خبر برید، چون مضمون خبر برید تقریباً مثل صحیحه حمران است. «وضعي باعتبار كونه نكرة في سياق النفي بخلاف الإثبات الذي هو مطلق يرجع الى العموم، و النفي أصرح في العموم من الإثبات، فلا ريب حينئذ في كون التحقيق ما عند الأصحاب من قصر الحكم المزبور على الصغيرة». روایت حلبی اطلاق دارد یا نه؟ یعنی می‎گوید چه در صغیره و چه در کبیره، اگر افضاء شود مادامت حیة باید نفقه بدهد. روایت حمران می‎گوید «لا شیء علیه»، یعنی چه؟ نکره در سیاق نفی اقتضا می‎کند که نه دیه و نه نفقه بر او واجب نباشد. ایشان می‎گوید دلالت این بر عموم که نفی نفقه هم می‎کند از زوجه کبیره، (چون موضوعش در این فقره فقط زوجه کبیره است)، چون بالوضع است مقدم می‎شود بر دلالت اطلاقی.

عرض ما این است که وقتی به واسطه صحیحه حلبی نفقه اثبات می‎شود؛ این نفقه قرار است بعد الطلاق نیز جاری باشد. به مقتضای صحیحه حلبی و اطلاق آن، باید به این زن نفقه داده شود، چه صغیره و چه کبیره. اینجا به چه دلیل شما این را شامل نفقه می‎کنید، آن هم با توجه به اینکه صدر روایت دیه را ثابت کرده است. اینجا می‎گوید مقام، مقام بیان نفقه نیست.

سؤال:

استاد: من عبارت مرحوم آقای حکیم را هم برای شما بخوانم:. قبلش ایشان دو احتمال را ذکر کرده و بعد می‎گوید: «فإنه كما يمكن تقييدهما بالدية»، یعنی تقیید صحیحه حمران و خبر برید. پس دو راه پیش رو داریم: یا صحیحه حلبی را مقید کنیم یا صحیحه حمران را. تقیید صحیحه حمران به چیست؟ اگر ما بخواهیم صحیحه حمران را تقیید کنیم یعنی چه؟ بگوییم یختص بالدیة، اختصاص به دیه دارد. بعد می‎فرماید: «بل الثاني هو المتعين»، تقیید صحیحه حمران متعیّن است، «لثبوت النفقة في الكبيرة ما دامت في حباله»، این نفقه تا زمانی که در حبال اوست ثابت است؛ زوجه کبیره تا زمانی که زوجیت آن را دارد، ثابت است. «و حينئذ لا يكونان متعرضين لها»، بنابراین صحیحه حمران و خبر برید اصلاً متعرض نفقه در کبیره نشده‎اند، «فلا مانع حينئذ من الأخذ بإطلاق صحيح الحلبي‌».

حرف ما دقیقاً همین است؛ می‎گوییم ادله ثبوت نفقه که آمده نفقه را ثابت کرده، اقتضا می‎کند تا زمانی که زوجیت ثابت است، باید نفقه بدهد. اما اینجا ما یک صحیحه‎ای داریم به نام صحیحه حلبی؛ صحیحه حلبی می‎گوید مجازات کسی که افضاء می‎کند، این است که تا زمانی که این زن زنده است، به او نفقه بدهد. اطلاق این قبول است یا نه؟ این شامل صغیره و کبیره می‎شود یا نه؟ در سؤال کلمه «جاریه» آمده که توسط مرد افضاء شده است؛ جاریه شامل صغیره و کبیره می‎شود؛ یعنی کلاً زن شابه تا پیری. لذا برخی گفته‎اند در مورد زن مسن که از حد شباب گذشته، اگر افضاء صورت بگیرد، این صحیحه شاملش نمی‎شود. پس اطلاق کلام حلبی اقتضا می‎کند که نفقه بر زوجه کبیره هم ثابت باشد. حرف ما این است که بالاخره آن قرینه‎ای که در صدر صحیحه حمران است (علیه الدیة) که موجب می‎شود ما «لا شیء علیه» را به معنای «لا شیء من الدیة علیه» بدانیم؛ به علاوه در خبر برید ذیلش آمده «إن شاء امسک» و «إن شاء طلق»، در ادامه‎اش دارد «فلا شیء علیه»، آنجا همان نفی دیه را می‎کند؛ چون اصلاً بحث دیه است و بحث نفقه نیست و اگر نظر به نفقه داشته باشد مشکل ایجاد میکند.

سؤال:

استاد: اصل این استنتاج را قبول دارید که بالاخره مانعی از اخذ به اطلاق صحیحه حلبی نیست.

سؤال:

استاد: منظور من برای بعد از اطلاق است؛ می‎خواهم بگویم چطور می‎شود در مورد صغیره این را بپذیریم اما در مورد کبیره این را نپذیریم، این وجهی ندارد.

سؤال:

استاد: اینها می‎گویند تعارض دارد با صحیحه حلبی و امر ما دایر بین تصرف در این اطلاق یا در آن اطلاق است؛ ما در اطلاق صحیحه حلبی تصرف می‎کنیم و عموم صحیحه حمران را حفظ می‎کنیم. بالاخره مشهور این صحیحه حلبی را دیده‎اند، اما چرا از آن دست برداشته‎اند و در زوجه کبیره می‎گویند نفقه واجب نیست؟ گفتم یا اجماع است یا به خاطر صحیحه حمران است. لذا گفتیم نه اجماع صلاحیت تقیید صحیحه حلبی را دارد و نه صحیحه حمران چنین صلاحیتی را دارد؛ اصلاً در کلام آقایان هست که می‎گویند ما صحیحه حلبی را با صحیحه حمران تقیید می‎زنیم. اینکه می‎گویید نظر مشهور به این نیست مراجعه کنید عبارات متعدد به این مسأله اشاره کرده‎اند؛ یکی از آنها صاحب جواهر است و دیگران هم همین طور.

فتحصل مما ذکرنا کله در فرع پنجم از مسأله دوازدهم که الاحوط [احتیاط وجوبی] الانفاق علیها مادامت حیة.

اما بحث ازدواج؛ آیا اگر زوجه کبیره ازدواج کرد چطور؟ این هم عین همان بحثی است که ما در زوجه صغیره داشتیم لذا از این جهت فرقی بین اینها نیست.

هذا تمام الکلام فی المسألة الثانیة عشر؛

مسأله ۱۳.