بحث در جهت پنجم یعنی وجوب دیه و مقدار آن بود. گفتیم در این جهت در دو مقام بحث می‎کنیم؛ مقام اول پیرامون اصل وجوب دیه و مقام دوم درباره مقدار دیه است. در مقام اول دو قول وجود دارد؛ یکی قول مشهور است که وجوب دیه به نحو مطلق بیان شده است؛ چه زن طلاق بگیرد و چه نگیرد. گفتیم به چند وجه برای قول مشهور استناد شده است؛ وجه اول اجماع بود که مورد اشکال قرار گرفت. وجه دوم روایات خاصه بود. اولین روایت از روایات خاصه، صحیحه سلیمان بن خالد بود که طبق این صحیحه دیه بر مردی که زوجه صغیره خود را افضاء کند واجب است. اشکال کردیم که ظاهر این دلیل اخص از مدعاست؛ چون مدعا وجوب الدیة مطلقاست ولی دلیل، وجوب الدیة را إذا عقم المرأة ثابت می‎کند. به علاوه، یک جهت دیگر هم در این روایت هست که البته لطمه‎ای به بحث ما نمی‎زند و آن اینکه از حیث قبل التسع و بعد التسع هم اطلاق دارد و مطلق افضاء به جاریه را شامل می‎شود؛ یعنی حتی شامل افضاء بعد از نه سالگی نیز می‎شود. البته این مطلبی است که در فرع پنجم باید به آن رسیدگی شود که اگر افضاء بعد از نه سالگی صورت گیرد، آیا باز هم موجب دیه هست یا نه. اما به هر حال حتی اگر این اطلاق هم باشد، بالاخره شامل افضاء المرأة قبل التسع می‎شود؛ لذا از این جهت مشکلی ندارد.

روایت دوم، صحیحه حمران است. این عبارت در صحیحه حمران وارد شده است: «وَ إِنْ‏ كَانَتْ‏ لَمْ‏ تَبْلُغْ‏ تِسْعَ سِنِينَ أَوْ كَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِكَ بِقَلِيلٍ حِينَ اقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاج ‏فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا» . در صحیحه حمران بر اساس این جمله اخیر که می‎فرماید «فعلی الامام أن یغرمه دیتها»، دیه واجب می‎شود؛ یعنی ظاهر این جمله و بلکه صریح این جمله، وجوب الدیة است. اینکه امام(ع) باید بدهد یا کسی دیگر، این بحث دیگری است که باید در کتاب الدیات مورد بحث قرار گیرد. اصل مسأله، الدیة علی الزوج أو الامام است؛ عمده این است که به خاطر افضاء باید به این زن دیه داده شود.

مسأله این است که در ذیل این روایت یک جمله‎ای آمده که با قول مشهور مطابق نیست و این ذیل ظهور در تفصیل دارد. در ذیل روایت آمده اگر امساک کند و او را طلاق ندهد، فلا شیء علیه. مشهور با این ذیل چه کار می‎کنند؟ بالاخره وقتی به این صحیحه استدلال می‎کنند، باید چاره‎ای برای ذیل آن بیندیشند؛ چون ذیل روایت می‎گوید اگر طلاق نداد و او را نگه داشت، فلا شیء علیه.

اینجا کسانی که به این روایت برای وجوب الدیة مطلقا استدلال کرده‎اند، به دنبال چاره افتاده‎اند و چند توجیه و چاره برای حل مشکلِ ذیلِ روایت ذکر کرده‎اند.

جمعی گفته‎اند این ذیل حجیت ندارد؛ چون بین اصحاب معرض عنه است و اصحاب از آن اعراض کرده‎اند. لذا با توجه به اطلاق صدر کلام و اعراض اصحاب از ذیل روایت، دیگر دلیلی ندارد که ما به مجرد امساک و بقاء نکاح، حکم به سقوط دیه کنیم. چون دیه به واسطه جنایت ثابت شده و وجه ثبوت دیه، افضاء است. اگر افضاء باعث دیه باشد، در این میان بقاء نکاح یا به تعبیر دیگر امساک این زوجه و عدم طلاق او، چه تأثیری در سقوط دیه دارد؟ این امر چگونه می‎تواند مانع دیه شود؟ کأن اینها دو موضوع هستند که اصلاً به هم ارتباطی ندارند.

علی أی حال یک وجه برای توجیه ذیل روایت که ظهور در تفصیل دارد، آن است که بگوییم این ذیل معرض عنه است و اصحاب از آن اعراض کرده‎اند، لذا لا اعتبار به.

توجیه دیگری که در این مقام ذکر شده و صاحب جواهر  به آن اشاره کرده، آن است که منظور از سقوط الدیة در ذیل روایت، سقوط الدیة در صورت امساک و عدم طلاق است؛ کأن یک صلحی بین زن و مرد است، بدین ترتیب که این زن ماندن نزد مرد را اختیار کرده بدلاً عن الدیة. یعنی کأن دیه به خاطر افضاء واجب شده است؛ چون هم فتاوا و هم روایات واجب کرده‎اند زنی که افضاء شود، حق دارد از مرد دیه بگیرد. این یک حق مالی است که برای زن ایجاد شده است؛ اما آیا این حق مالی قابل اسقاط نیست؟ می‎گویند اگر این زن با مرد مصالحه کند و در برابر گذشتن از حق خودش ـ یعنی دیه ـ یک چیزی را دریافت کند، می‎تواند دیه را ساقط کند و این اشکالی ندارد. چون بالاخره این دیه، بدون عوض و مجانی ساقط نمی‎شود. اینکه دیه را ببخشد فرض دیگری است و خارج از فرض است؛ ولی بالاخره این حق مالی برای زن است و می‎تواند در بعضی مواقع آن را ساقط کند. لذا اینکه اینجا گفته‎اند «إن امسکها و لم یطلقها فلا شیء علیه» ناظر به آنجایی است که زن با مرد مصالحه کرده که مرد او را طلاق ندهد و در مقابل، زن از حق خودش بگذرد و دیه را اسقاط کند. لذا این ذیل ناظر به فرض مصالحه بین مرد و زن به این ترتیب است.

سؤال: ….

استاد: در صدر روایت گفته که باید دیه بدهد. منتهی در ذیل روایت دارد آمده «إن امسکها و لم یطلقها فلا شیء علیه». صدر روایت به نحو مطلق گفته دیه واجب است؛ ذیل روایت گفته اگر زن را طلاق نداد و نگه داشت، دیه واجب نیست. من فعلاً قول کسانی را که به این روایت استدلال کرده‎اند بر وجوب الدیة مطلقا، عرض می‎کنم. آنها برای این ذیل باید یک فکری کنند؛ چون برخلاف نظر آنهاست. لذا آنها باید دنبال توجیه و چاره باشند. این چیزی که صاحب جواهر گفته، یک راه حل و چاره‎ای برای ذیل روایت است؛ چون ذیل روایت با مدعا و قول مورد نظر آنها سازگاری ندارد.

توجیه سومی که بعضی‎ها در مورد این ذیل به آن اشاره کرده‎اند، این است که گفته‎اند إن امسکها و لم یطلقها فلا شیء علیه أی فلا إثم علیه. یعنی گناهی بر او نیست؛ این اصلاً نظر به دیه ندارد.

البته هم به این توجیه و هم به توجیه صاحب جواهر و هم به توجیه اول، اشکال شده است که إن شاء الله عرض خواهیم کرد. ما فعلاً بیان قائلین به وجوب الدیة مطلقا را عرض می‎کنیم و اینکه چگونه به صحیحه حمران استدلال کرده‎اند تا وجوب الدیة مطلقا را اثبات کنند. اینها برای این ذیل، به عنوان یک مانع، باید یک راهی برای حل آن پیدا کنند.

سؤال: ….

استاد: از همین روایت، هم مشهور استفاده کرده و هم کسانی که تفصیل داده‎اند و می‎گویند دیه فقط در فرض طلاق واجب است. بالاخره استظهار و برداشت‎ها مختلف است. ما الان دلیل قول مشهور را ذکر می‎کنیم و وقتی دلیل مشهور را ذکر می‎کنیم، قهراً باید از لسان آنها استدلال به این روایت را تقریب کنیم. وقتی که قول دوم را ذکر می‎کنیم، آنها به همین روایت استدلال می‎کنند، لذا باید تمام تلاش ما این باشد تا بیان آنها را به نحوی که قابل قبول باشد ارائه دهیم. پس این توجیهات برای این است که اگر مشهور به این روایت استناد می‎کنند، با چنین مانعی نیز مواجه‎اند که ذیل روایت ظهور در تفصیل دارد. بنابراین باید یک توجیه و محملی برای آن درست کنند.

سؤال: ….

استاد:  من بارها این را در درس‎ها گفته‎ام که مهم یاد گرفتن روش استنباط است. شما باید ببییند با یک روایت چطور برخورد می‎شود؟ استظهارات و قرائن و ظهورات را ملاحظه کنید. اینها آدم را کم‎کم برای استنباط از ادله آماده می‎کند.

توضیح بیشتر را إن شاء الله در استدلال قائلین به قول دوم به این روایت بیان خواهیم کرد؛ چون اگر بخواهیم اشکالات آنها را در اینجا بگوییم، تکرار پیش می‎آید.

سومین روایت از روایات خاصه، خبر برید بن معاویه است که آن را مکرر به مناسبت‎های مختلف ذکر کردیم. «عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع)‏ فِي رَجُلٍ اقْتَضَ‏ جَارِيَة يَعْنِي امْرَأَتَهُ فَأَفْضَاهَا». از امام(ع) درباره حکم مردی سؤال شد که از یک جاریه و شابّه‏‎ای ازاله بکارت کرد و بعد به دنبالش افضاء حاصل شد. «قَالَ(ع) عَلَيْهِ الدِّيَةُ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ قَالَ(ع) وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّقَ» .

ظاهر این روایت، وجوب الدیة است؛ چون می‎گوید «علیه الدیة إن کان دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین».

مشکلی که در این روایت است، یکی همین است که می‎گوید «إن کان دخل بها»، بحث دخول را مطرح کرده است. دخول اعم از افضاء است؛ چون ممکن است به دنبال دخول افضاء حاصل شود و ممکن است افضاء تحقق پیدا نکند. اگر به خاطر داشته باشید، در مسأله حرمت ابدی نیز همین روایت مورد بحث قرار گرفت. یکی از اشکالاتی که به این روایت شده بود، آن بود که این روایت اصلاً مسأله افضاء را مطرح نکرده بلکه مطلق دخول مطرح شده است. لذا برخی مثل شیخ و ابن ادریس در بعضی از کتب خود فتوا به حرمت ابدی وطی با این زن به مجرد دخول داده‎اند؛ یعنی حتی به مسأله افضاء هم کاری نداشته‎اند. بعضی فتوا داده‎اند که به مجرد دخول به دختر زیر نه سال، حرمت ابدی پیدا می‎شود. این یکی از مشکلاتی بود که قبلاً در بحث حرمت ابدی مطرح شد؛ الان نیز همین مشکل مطرح است. چون بالاخره اینها احکامی است که بر افضاء مترتب می‎شود. طبق ادعا، مسأله دیه مترتب بر افضاء است اما این روایت می‎گوید «علیه الدیة إن کان دخل بها». در جواب امام(ع) اشاره‎ای به افضا نشده است؛ می‎گوید اگر دخول کند، بر او دیه واجب است.

پاسخ

نکته‎ای که اینجا می‎توان گفت آن است که اینجا اینکه امام(ع) فرموده «علیه الدیة إن کان دخل بها»، در واقع اشاره به این است که در صورتی که افضاء ناشی از دخول باشد، دیه واجب است. درست است که در جواب امام(ع) کلمه افضاء نیامده و گفته «إن کان دخل بها» ولی با توجه به سؤال سائل، لایبعد بل الظاهر منها اینکه افضاء بالوطی اگر صورت گرفت، دیه واجب است. اما ممکن است افضاء بغیر الوطی باشد؛ این یک فرضی است که در کلمات فقها نیز مطرح شده است. مثلاً بالاصابة و با دست این افضاء صورت گرفت؛ درست است که این جنایت است ولی اینجا بحث أرش و ضمان ناشی از عیب مطرح می‎شود و دیگر دیه محقق نمی‎شود. محاسبه أرش معلوم است؛ اما اینکه فرموده دیه کامله، مسأله را متفاوت می‎کند. لذا از این جهت اشکالی به این روایت نیست.

به علاوه اگر ما این احتمال را ذکر کنیم، در مباحث گذشته نیز این قابل تطبیق است؛ یعنی ما مسأله دخول را به قرینه سؤال سائل می‎توانیم حمل کنیم بر افضاء الناشی عن الدخول. این برای آن است که افضاء ناشی از غیر وطی و دخول را از مسأله خارج کنیم. لذا به نظر می‎رسد اشکالی در این روایت از این جهت نیست؛ چون کأن افضاء در جواب امام(ع) مفروغ عنه دانسته شده است.

سؤال:

استاد: نفس الدخول من دون الافضاء چرا دیه داشته باشد؟ اگر بخواهیم به تناسب حکم و موضوع هم نگاه کنیم، این را باید بر افضاء حمل کنیم. این چیزی است که در این جهت روشن است. شما می‎گویید چه فرقی است بین افضاء بالوطی و غیر وطی، این به دلیل بستگی دارد.

سؤال:

استاد: لذا شما می‎بینید در افضاء ناشی از غیر وطی، فقها فتوا به وجوب به دیه نداده‎اند؛ چون در آنجا دلیل نداریم. بله، هر دو جنایت است؛ ولی معنای عدم ثبوت دیه در فرض افضاء بغیر الوطی، این نیست که حتی ضامن عیب هم نیست؛ این به جای خودش، ولی به طور خاص حکم وجوب دیه بر موضوع افضاء مسبب از وطی وارد شده است. اگر این هم دلیل نداشت، ما نمی‎گفتیم دیه واجب است.

ممکن است اشکال دیگری به این روایت وارد شود نظیر آنچه که به روایت حمران وارد شد؛ چون دقیقاً ذیل خبر برید همان جمله صحیحه حمران آمده است: «و إن أمسکها و لم یطلقها فلا شیء علیه إن شاء أمسک و إن شاء طلق». از طرفی صدر روایت این است: «علیه الدیة إن کان دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین»؛ ظهور این عبارت آن است که دیه مطلقا واجب است. ذیل روایت می‎گوید اگر زن را طلاق نداد و نگه داشت، لا شیء علیه. همان مشکلی که به عنوان مانع بر سر راه استدلال به صحیحه حمران بود، اینجا نیز وجود دارد که بالاخره مستدل با ذیل این روایت چه می‎کند. او می‎خواهد وجوب الدیة مطلقا را اثبات کند، چه زن را نگه دارد و چه طلاق دهد. لکن ذیل آن برخلاف ادعای خود اوست؛ ذیل بین صورت طلاق و عدم طلاق تفصیل می‎دهد و می‎گوید اگر طلاق داد دیه واجب است و اگر طلاق نداد دیه واجب نیست.

پاسخ

الکلام، الکلام؛ همان سه توجیهی که برای ذیل روایت حمران ذکر شد، در اینجا نیز قابل ذکر است. یعنی یکی از محامل را می‎توانیم در اینجا ذکر کنیم. یا بگوییم این ذیل بین الاصحاب معرض عنه است و اصحاب برای این ذیل وقعی قائل نشده‎اند. یا بگوییم این ذیل اشاره به صورت مصالحه دارد؛ یعنی إن أمسکلها و لم یطلقها فلا شیء علیه أی إذا اختار الزوج مقام الزوجة بدلاً عن الدیة. اگر قرار شد بماند، فلا شیء علیه؛ دیگر چیزی بر او واجب نیست و توجیه صاحب جواهر را در اینجا ذکر کنیم. یا اینکه بگوییم منظور از فلا شیء علیه، أی فلا اثم علیه. البته این توجیهات مورد اشکال قرار گرفته که إن شاء الله عرض خواهیم کرد.

 وجه سوم برای قول مشهور، مجموعه روایاتی است که در همین رابطه از قضاوت‎های امیرالمؤمنین(ع) در این باره وارد شده است. از مجموع اینها شیخ صدوق این را استفاده کرده: «ما رواه الصدوق بِإِسْنَادِهِ إِلَى قَضَايَا أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ(ع)‏ أَنَّهُ قَضَى فِي امْرَأَةٍ أُفْضِيَتْ‏ بِالدِّيَةِ» . امیرالمؤمنین(ع) درباره زنی که افضاء شده، حکم به دیه کرده‎اند. این روایت را محمد بن قیس از امام باقر(ع) نقل کرده که حضرت این را در مورد قضاوت‎های امیرالمؤمنین(ع) نقل کرده‎اند.

این هم قهراً در صورتی قابل استناد است که امام معصوم(ع) این را نقل کند. و الا اگر امام معصوم(ع) نقل نکند، اطلاق کلام قابل تأمل است. علی أی حال از این روایات که در مجموع حاکی از قضاوت‎های امیرالمؤمنین(ع) است، این استفاده شده است.

وجه چهارم، روایاتی است که دلالت بر ثبوت ضمان می‎کند؛ یعنی روایاتی داریم که در آنها حکم به ثبوت ضمان در صورت افضاء شده است؛ عنوان دیه را نیاورده‎اند ولی گفته‎اند اگر مردی زنی را افضاء کند، ضامن است. چگونه با این روایت می‎شود ثبوت الدیه را اثبات کرد؟ این احتیاج به توضیح دارد. توجه داشته باشید که مسأله ضمان و مسأله دیه با هم تفاوت دارند؛ مدعا در اینجا ثبوت الدیة مطلقاست. مشهور می‎گویند دیه مطلقا در صورت افضاء واجب است. یکی از ادله مشهور، روایاتی است که ضمان را ثابت کرده است. اینکه چطور این روایات حرف مشهور را ثابت می‎کند، در جلسه آینده بیان خواهد شد.