در مورد ارش جنایت و غرامت اموالی که عمداً یا سهواً اتلاف شده، بحث بود که آیا این موارد از جمله مؤونۀ مستثناۀ هستند یا خیر؟ یعنی آیا ادله استثناء شامل چنین مواردی می‌شود یا خیر؟ عرض کردیم اقوالی دراین رابطه وجود دارد، قول اول این بود که این موارد در زمره مؤونۀ مستثناۀ هستند. قول دوم تفصیلی بود که در مسئله داده شده است؛ این قول را هم بیان کردیم. محصل این قول این بود که در مواردی که جنایت صورت می‌گیرد، شارع عقوبتهای مالی قرار داده و این عقوبت‌های مالی جزء مؤونۀ حساب می‌شوند. اما غرامت و ضمان اتلاف و آن مواردی که بصورت غیر عمدی یا عمدی که صرف در مؤونۀ شده است، مثل اینکه غذایی را خورده، اینها جز مؤونۀ هستند ولی مواردی که اتلاف صورت گرفته و در غیر مؤونۀ صرف شده، مثلاً مالی را داخل دریا انداخته است، گفته‎اند جزء مؤونۀ مستثناۀ نمی‌باشد.

این قول به نظر ما محل اشکال است، مشکل اصلی در رابطه با این قول این است که وجه این تفصیل به درستی معلوم نشده است، ایشان در ذیل کلامشان بین باب ضمانات و دیون و باب عقوبات مالی بر جانی یک فرق اساسی را بیان کرده‌ و گفته‎اند: در مثل ضمانات و دیون، لباً و ارتکازاً تعویض و مبادله وجود دارد؛ یعنی مثلاً اگر کسی مال دیگری را تلف می‌کند، این مثل آن است که پولی داده و این مال را خریداری کرده و صاحب آن شده است. کأنّ از این قبیل است، درست است صورت معاوضه و مبادله ندارد ولی کأنّ یک نوع مبادله است، در حالی که در مورد عقوبات مالی که بر جانی قرار داده شده، مسئله مبادله مطرح نیست. در عبارت ایشان روی این نکته تأکید شده بود «تمام النکتة فی الفرق بین مثل باب الضمانات و الدیون و باب العقوبات المالیۀ و الضرائب» اینکه اولی عرفاً از باب تعویض و مبادله است، لبّاً و ارتکازاً و دومی این چنین نیست. پس در موضعی از کلام این را به عنوان وجه تفصیل بین باب عقوبات مالی و ضمانات دیون مطرح کرده‎اند.

در موضع دیگر یعنی یک مقدار قبل از این برای عدم استثناء اتلاف در مواردی مثل القاء فی البحر. ملاک و وجه اینکه این مورد را از مؤونۀ مستثناۀ قرار نداده‎اند، عدم صدق مؤونۀ عرفاً ذکر کرده اند.

پس در واقع اگر این دو موضع کلام بعض الاعلام را دقت کنیم، با دو معیار و دو وجه در کلام ایشان مواجه می‌شویم:

یکی اینکه در ضمان اتلاف و خسارتها و غرامتی که بابت اتلاف باید بدهد، لبّاً و ارتکازاً معاوضه است، ولی در عقوبات معاوضه نیست.

بالاخره معلوم نیست ملاک کدامیک از این دو می‌باشد و وجه تفصیل کدام است. همانطور که جلسه قبل عرض کردیم محل اختلاف قول اول و دوم فقط در یک مورد می‌باشد، قول اول مطلقا این موارد را جزء مؤونۀ مستثناۀ قرار داده است یعنی ارش جنایت، خسارت‎هایی که از رهگذر اتلاف عمدی یا سهوی به گردن مکلف بیاید جزء مؤونۀ است و کسر می‌شود، بعد خمس واجب می‌شود. اما در قول دوم که تفصیل است ملاحظه فرمودید از چهار موردی که ذکر شد یک مورد را فقط جزء مؤونۀ قرار نداده ولی سایر موارد را جزء مؤونۀ مستثناۀ قرار دادند. (در مورد جنایت گفته‎اند جزء مؤونۀ است، چون عقوبت مالی قرار داده شده بر جانی عرفاً و شرعاً جزء مؤونۀ است، در مواردی که اتلاف غیر عمدی باشد، این را هم فرمودند جزء مؤونۀ است، در مواردی که اتلاف عمدی باشد ولی این در جهت صرف در مؤونۀ شخص باشد، مثل اینکه کسی غذایی که متعلق به دیگری است، بخورد، این اتلاف است و موجب ضمان است، ولی این صرف مؤونۀ خود شخص شده است.) پس در این سه مورد فرقی با قول اول ندارد یعنی در این سه مورد این هزینه‎ها جزء مؤونۀ قرار داده شده است. اما موردی که اتلاف موجب ضمان است ولی این اتلاف صرف در مؤونۀ شخص نشده مثل اینکه غذا را داخل دریا انداخته، فقط در این یک مورد ایشان فرمود که این جزء مؤونۀ مستثناۀ نیست یعنی این هزینه معاف از خمس نیست.

حال سوال این است که، واقعاً با توجه به دو وجهی که ایشان برای تفصیل ذکر کرده، کدامیک از آن دو وجه در اینجا موجب استثناء سه قسم و عدم استثناء یک قسم شده است؟

اگر ملاک آن بیانی باشد که در ذیل کلام آورده‎اند، که تمام نکته در فرق بین این دو این است که یکی لبّاً و ارتکازاً تعویض و مبادله محسوب می‌شود و دیگری این چنین نیست، دراین صورت دو اشکال در اینجا وجود دارد:

۱. در مورد دیه جنایت هم می‌توانیم بگوییم لبّاً و ارتکازاً این هم یک نوع تعویض و مبادله است؛ اگر یک دیه را برای انسان قرار می‌دهند درست است که ظاهراً عقوبت مالی است ولی بالاخره این بازاء جان او می‌باشد، هر چند صورت معاوضه ندارد، لذا لبّاً و ارتکازاً می‌توانیم بگوییم مبادله است، مثل مهریه‎ای که در باب نکاح عوض البضع قرار داده شده است؛ آنجا برخی می‌گویند: نه لبّاً و ارتکازاً، بلکه صورتاً معاوضه است، ولی صورتاً معاوضه نیست. پس همان طور که مهریه عوض البضع است، دیه جنایت هم عوض آن نقصی است که در نفس یا عضو مجنی علیه ایجاد شده است. پس اینکه بخواهیم اساساً ضمانات و دیون اتلاف را به عنوان معاوضه و مبادله بدانیم اما دیه را از قبیل معاوضه و مبادله ندانیم خودش محل اشکال است.

۲. برفرض ما بپذیریم وجه تفصیل همین است که اشاره شد یعنی عقوبات مالی و دیه جنایت از باب تعویض و مبادله نیست اما دیگری از باب تعویض و مبادله می‌باشد، اشکال این است که اگر قرار شد ما این ملاک را بپذیریم، در مورد اتلاف عمدی مثل «القاء فی البحر»، چرا آن را جزء مؤونۀ مستثناۀ قرار ندهیم؟ آن هم «یکون من باب التعویض و المبادله لبّاً و ارتکازاً»، تعویض و مبادله است؛ اگر تمام نکته در فرق بین این دو در مسئله تعویض و مبادله یا عدم اینها استوار است، دیگر در تمام موارد عقوبات مالیه متعلق به جانی باید بگوییم این جزء مؤونۀ است؛ چون یک عقوبت و مجازات مالی است که شارع جریمه کرده است کسی را که جنایت می‌کند و آن را باید بپردازد، این جزء مؤونۀ است ولی آن مواردی که لبّاً و ارتکازاً مبادله و تعویض محسوب می‌شود، در این موارد باید بگوییم جزء مؤونۀ نیست، چرا در آنجا بین عمد و غیر عمد فرق گذاشته شد؟ اگر مسئله تعویض و مبادله است می‌گوییم: در جایی که اتلاف سهوی کند یا اتلاف عمدی از قبیل صرف در مؤونۀ باشد، اینجا را شما جزء مؤونۀ مستثناۀ قرار می‌دهید ولی چرا اتلاف عمدی از قبیل القاء فی البحر را جزء مؤونۀ مستثناۀ قرار نمی‌دهید؟ اگر ملاک مسئله مبادله و تعویض باشد، وجهی برای تفریق بین صورت عمد و غیر عمد نمی‌باشد.

پس اگرخصوص تعویض و مبادله ملاک باشد، عرض ما این است که، در جایی که اتلاف عمدی هم می‌کند مثل اینکه مال را در دریا می‌اندازد، این هم لبّاً و ارتکازاً تعویض و مبادله است، اگر این به تنهایی ملاک باشد، چرا در این مورد حکم به عدم استثناء آن شده است، در حالی که آن دو مورد را هم ایشان جزء مؤونۀ قرار داد، اینکه بعضی صور مبادله و تعویض هستند و برخی نیستند، بالاخره این یکوقت به عنوان یک دلیل و وجه برای تفصیل ذکر می‌شود، در این صورت عرض می‌کنیم این تنها نمی‌تواند وجه تفصیل باشد؛ چون اگر اینگونه باشد چطور می‌توانیم در مورد عقوبات مالیه جانی بگوییم این جزء مؤونۀ می‌باشد مثل القاء فی البحر جزء مؤونۀ نیست.

لکن اگر وجه تفصیل مسئله عدم صدق عرفی مؤونۀ باشد، چنانچه در مورد «ما القاهُ فی البحر» ایشان این را فرمود، و گفت: از نظر عرف چیزی که شخص به دریا می‌اندازد مؤونۀ محسوب نمی‌شود، چون مثل آن است که ربحی که خمس به آن تعلق گرفته است را عمداً تلف کند، در جایی که عمداً تلف کند همه می‌گویند باید خمس بدهد، درست است که الان مالی نیست ولی چون عمداً تلف کرده دیگر ادله استثناء شامل آن نمی‌شود. اگر مسئله، مسئله عدم صدق عرفی باشد و از قبیل «اتلاف الربح المتعلق به الخمس عمداً» باشد، اشکال این است که این معیار در مورد جنایت عمدی هم وجود دارد؛ چون جنایات بر دو دسته هستند، یکسری جنایات عمدی هستند و یکسری سهوی. اگر جنایات سهوی باشد می‌توان گفت که ناخواسته یک بار مالی روی دوش او گذاشته شده و این جزء مؤونۀ است، اما اگر عمداً کسی را به قتل برساند در حالی که به عقوبت مالی جنایت هم آگاه است و می‌داند اگر به یک عضوی از بدن این شخص جنایتی وارد کند باید از نظر شرعی جریمه بدهد، پس وقتی با علم به این جریمه این کار را می‌کند، مثل این است که مال و ربحی را که خمس به آن متعلق شده است را عمداً تلف کند، لذا دیگر فرقی بین جنایت عمدی و اتلاف عمدی مال غیر نمی‌باشد، اگر ملاک صدق عرفی مؤونۀ باشد و این که عرف عنوان مؤونۀ را بر موارد اتلاف عمدی صادق نمی‌بیند، عرض ما این است که این در موارد جنایت عمدی و عقوبت مالی ناشی از آن هم منطبق است یعنی عرف این را هم مؤونۀ نمی‌بیند، پس چرا در مطلق عقوبات مالی جانی، اعم از عمدی و غیر عمدی می‌فرماید این جزء مؤونۀ به حساب می‌آید؟ بنظر می‌رسد خالی از اشکال نیست.

پس این تفصیل به هر یک از دو وجهی که از کلام ایشان قابل استفاده است، محل اشکال است مگر اینکه بگوییم این دو وجه را به هم تلفیق کرده و این دو وجه با یکدیگر منتج به این تفصیل شده است یعنی در مثل «القاء فی البحر» با اینکه لبّاً و ارتکازاً معاوضه است اما مسئله عدم صدق عرفی مؤونۀ هم ضمیمه می‌شود، لذا در اینجا استثناء نشده است.

علی أی حال به نظر می‌رسد این تفصیل محل اشکال است.

یک جمله‎ای هم ایشان گفته که «و إن شئت قلت بانصراف ادلۀ الاستثناء عن مثل ذلک و لاأقل من الاجمال الموجب للتمسک بعموم الخمس»؛ یعنی ادله استثناء از مثل این مورد یعنی اتلاف عمدی که از قبیل «القاء فی البحر» باشد، منصرف است و شامل اینها نمی‌شود؛ منتهی در آخر فرمود نهایتاً اگر ما بگوییم این مفهوم مجمل است، این اجمال چون در ناحیه مفهوم خاص است، مانع از رجوع به اصالۀ العموم نیست چون ما الان شک داریم درباره این مورد که آیا این استثناء شده است یا خیر و آیا جزء مفهوم خاص هست یا خیر، اینجا به عموم «یجب علیکم الخمس» مراجعه می‌کنیم، مثل همه مواردی که اجمال در مفهوم خاص باشد و ناشی از تردید در مفهوم خاص باشد از باب دوران بین اقل و اکثر، در آن موارد گفتند به اصالۀ العموم و به دلیل عام رجوع می‌کنیم. اینجا هم همین طور است، رجوع می‌کنیم به ادله خمس و می‌گوییم در اینجا خمس واجب است و لذا استثناء نشده است.

پاسخ این مطلب هم از آنچه که تابحال گفتیم معلوم می‌شود:

اولاً: این مبتنی بر التزام به اجمال در معنای مؤونۀ نسبت به این موارد است، در حالی که چنین اجمالی به نظر ما وجود ندارد.

ثانیاً: بر فرض هم ما این را بپذیریم، نهایتش این است که ما باید در مثل جنایت عمدی هم به آن ملتزم شویم، پس چرا جنایت عمدی را از موارد مؤونۀ به حساب آورده‎اند ولی ما نحن فیه یا اتلاف از قبیل القاء فی البحر را جزء مؤونۀ به حساب نیاورده‎اند.

فتحصل من ذلک کله، قول دوم به نظر ما تمام نمی‌باشد.