در فرع پنجم سه حکم بیان شده؛ فرع پنجم مربوط به افضاء زوجه کبیره بود. عرض شد اگر زوجه غیرصغیره افضاء شود، اولاً حرمت وطی ثابت نیست، ثانیاً در مورد دیه فرمودند که دیه ثابت نیست.

اما حکم سوم درباره وجوب انفاق است. در مورد زوجه صغیره گفتند اگر صغیره‎ای افضاء شود مادامت حیة واجب است که به او نفقه داده شود. منتهی یک بحثی در مورد ازدواج بود که اگر ازدواج کند، آیا این انفاق ادامه پیدا می‎کند یا نه، که بحث از این موضوع گذشت. در مورد زوجه کبیره این حکم باید بررسی شود؛ یعنی آیا همان طور که در زوجه صغیره مفضاة نفقه واجب بود، در مورد زوجه کبیره مفضاة نیز نفقه واجب است یا خیر؟ مشهور در اینجا قائل به عدم وجوب انفاق شده‎اند؛ امام(ره) نیز تبعاً للمشهور قائل به عدم وجوب انفاق شده است.

اما دلیل بر این فتوا چیست؟ ما از یک طرف صحیحه حلبی را داریم که مقتضای این صحیحه، وجوب انفاق است. چون در این صحیحه انفاق به نحو مطلق واجب شده است؛ یعنی هم شامل زوجه کبیره می‎شود و هم شامل زوجه صغیره. صحیحه حلبی چنین است: «عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ‏ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً فَوَقَعَ عَلَيْهَا فَأَفْضَاهَا؟ قَالَ(ع): عَلَيْهِ الْإِجْرَاءُ عَلَيْهَا مَا دَامَتْ حَيَّة» . حلبی می‎گوید از امام(ع) درباره مردی سؤال کردم که جاریه‎ای را به ازدواج خود در آورده و با او مواقعه کرده و منجر به افضاء شده است. امام(ع) فرمود: «علیه الإجراء علیها». اجراء به معنای انفاق است؛ یعنی بر زوج لازم است که تا زمانی که آن زن زنده است، بر او انفاق کند. کلمه جاریه که در سؤال واقع شده، به معنای زن جوان است. قطعاً این عنوان شامل زنی هم که به نه سالگی رسیده و از نه سالگی عبور کرده، تا زمانی که جوانی او باقی است اطلاق می‎شود. پس معنای جاریه به حسب ظاهر هم زوجه کبیره و هم زوجه صغیره را شامل می‎شود. لذا اطلاق این روایت اقتضا می‎کند که در زوجه کبیره مفضاة نیز انفاق واجب است.

مرحوم شیخ طوسی در استبصار این روایت را حمل بر زوجه کبیره کرده است؛ یعنی یک پله بالاتر از آنچه که مورد استدلال است. چون در استدلال بیان کردیم کلمه جاریه هم شامل کبیره و هم شامل صغیره می‎شود. مرحوم شیخ در استبصار اساساً این روایت را حمل بر زوجه کبیره کرده است؛ چرا؟ للجمع بین صحیحة الحلبی و خبر برید؛ چون در خبر برید بن معاویه از امام باقر(ع) این طور وارد شده: «فِي رَجُلٍ اقْتَضَّ جَارِيَةً يَعْنِي امْرَأَتَهُ فَأَفْضَاهَا؟ قَالَ(ع): عَلَيْهِ‏ الدِّيَةُ إِنْ‏ كَانَ‏ دَخَلَ‏ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ قَالَ وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّقَ» .

فعلاً کاری نداریم که این حمل شیخ درست است یا نه، اما مسأله این است که مقتضای صحیحه حلبی آن است که انفاق به زوجه کبیره مفضاة واجب است. اما اینجا قرائنی وجود دارد که در برابر اطلاق صحیحه حلبی مانع ایجاد می‎کند و جلوی اثبات حکم را در زوجه کبیره مفضاة می‎گیرد. چند قرینه ذکر شده است؛ این قرینه‎ها را باید بررسی کنیم و ببینیم آیا می‎توانند اثبات کنند که در زوجه کبیره مفضاة، نفقه واجب نیست؟ ملاحظه فرمودید مشهور قائل به عدم وجوب نفقه بر زوجه کبیره‎ای هستند که افضاء شده است؛ می‎گویند نفقه فقط برای زوجه صغیره است. چون آنها هم صحیحه حلبی را دیده‎اند، لکن معتقدند اینجا یک اموری وجود دارد که نمی‎گذارد حکم در زوجه کبیره ثابت شود.

یکی از قرائن، اجماع است؛ شهرت عظیمه بلکه اجماع داریم بر اینکه وجوب نفقه مختص به زوجه صغیره مفضاة است. چون درست است که صحیحه حلبی اطلاق دارد و حکم را به نحو مطلق هم در کبیره و هم در صغیره ثابت می‎کند، اما وقتی اجماع داریم که این حکم مختص به صغیره است، به ناچار می‎گوییم نفقه بر زوجه کبیره مفضاة واجب نیست. پس بالاجماع ما این اطلاق را مقید می‎کنیم و این عموم را تخصیص می‎زنیم به خصوص زوجه صغیره.

مرحوم شیخ طوسی بعد از اینکه اصل بحث را در خلاف طرح کرده، ادعای اجماع کرده و فرموده است: «دلیلنا علی ذلک اجماع الفرقة فانهم لایختلفون فی ذلک» ، اینها در اینکه نفقه فقط بر زوجه صغیره ثابت می‎شود، اختلاف ندارند. مرحوم آقای خویی هم ادعای اجماع کرده است؛ ایشان بعد از بیان این صحیحه می‎فرماید: این در مورد زوجه کبیره ثابت نیست، چرا؟ «للاجماع علی عدم وجوبه اذا کان ذلک بعد بلوغها ذلک الحد»، چون اجماع داریم بر عدم وجوب نفقه وقتی که افضاء بعد از رسیدن به این حد واقع شود؛ «حیث لم یقل احد بوجوب الانفاق فیه الا الشیخ فی الاستبصار» ، می‎فرماید هیچ کس قائل به وجوب انفاق در افضاء زوجه کبیره نشده مگر شیخ در استبصار. این اشاره‎ای که مرحوم خویی به کلام شیخ در استبصار کرده، همان است که اشاره شد یعنی اساساً شیخ در استبصار حتی روایت حلبی را حمل بر کبیره کرده و گفته «علیه الاجراء علیها مادامت حیة» مربوط به زوجه کبیره است.

علی أی حال اولین مانعی که به نظر مشهور در برابر صحیحه حلبی قرار گرفته، اجماع بر عدم وجوب انفاق بر زوجه کبیره است و با وجود این اجماع ناچاریم از اطلاق صحیحه حلبی دست برداریم و بگوییم صحیحه حلبی در صدد اثبات وجوب نفقه در زوجه صغیره است.

به نظر می‎رسد اجماع نمی‎تواند مانعی در برابر آن اطلاق باشد؛ چون اگر اجماع منقول باشد، معتبر نیست، و اگر بخواهیم به اجماع معتبر اخذ کنیم، باید اجماع محصل باشد. وقتی کلمات فقها را بررسی می‎کنیم، ملاحظه می‎کنیم که اینجا اجماع محصل نداریم. چون اولاً در کلمات قدما اصلاً چنین بحثی مطرح نشده است. ما وقتی می‎توانیم در یک مسأله ادعای اجماع کنیم که فقها متعرض آن مسأله شده باشند و نظرشان را بیان کرده‎ باشند و همه نظرات یکسان باشد؛ اما اگر متعرض مسأله‎ای نشده‎اند، به صرف اینکه مخالفتی نکرده‎اند، نمی‎توان مسئله را اجماعی دانست چون وقتی اصلاً موضوع را مطرح نکرده‎اند. نمی‎توانیم بگوییم اینجا اجماع محقق است. این نکته‎ای است که در کلمات بعضی مشاهده می‎شود که همین که در کلمات قدما مخالفی در مسأله نیست، می‎گویند اجماعی است. باید ببینیم اینکه در کلمات قدما مخالفتی نشده، آیا اینها متعرض شده‎اند و مخالفت نکرده‎اند یا اینکه اصلاً مسأله را متعرض نشده‎اند. اینجا هم از آن موارد است؛ یعنی اساساً متعرض این مسأله نشده‎اند تا ما بگوییم مخالفت کرده‎اند یا نه.

حتی کسانی که ظاهر کلامشان هم مطلق است، مثل عبارت ابوالصلاح حلبی و ابن زهره (ما قبلاً از قول مرحوم صاحب جواهر به عبارت اینها اشاره کردیم، گفتند کلام حلبیین مطلق است و ظهور در اطلاق دارد؛ یعنی فرقی بین کبیره و صغیره در مسأله نفقه نگذاشته‎اند. عبارت آنها در باب دیه مطلق است) در باب نفقه اینها متعرض مسأله نشده‎اند؛ ما عبارت آنها را در باب دیه نقل کردیم.

لذا نمی‎توانیم به استناد اجماع از ظاهر صحیحه حلبی دست برداریم و حکم وجوب نفقه را مختص به صغیره کنیم، ظهور اطلاقی صحیحه حلبی اقتضا می‎کند که نفقه هم در زوجه کبیره ثابت باشد و هم در زوجه صغیره. پس اجماع صلاحیت مقاومت در برابر اطلاق صحیحه حلبی را ندارد.

امر دومی که می‎تواند یک مانعی در برابر اطلاق صحیحه حلبی باشد، صحیحه حمران است. برخی به استناد صحیحه حمران از اطلاق صحیحه حلبی دست برداشته و حکم وجوب نفقه در صحیحه حلبی را مختص به زوجه صغیره دانسته‌‎اند.

در صحیحه حلبی آمده: «علیه الاجراء علیها مادامت حیة»، در مورد جاریه مطلقا دون التسع او بعد التسع؛ زیر نه سال و بعد از نه سال، می‎گوید نفقه واجب است. لکن در صحیحه حمران این جمله وارد شده: «ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه» ، اگر به این زوجه دخول کرد و افضاء شد، چیزی بر او نیست.

ظاهر صحیحه حمران این است که نفقه واجب نیست؛ چون می‎گوید اگر دخول بعد از نه سالگی بود و منجر به افضاء شد، لا شیء علیه. کلمه «شیء» عام است و «لا شیء علیه» یعنی لا شیء من النفقة و الدیة و غیرذلک، حتی به استناد این ممکن است گفته شود مَهر نیز بر او واجب نیست، در حالی که مهر به دلیل خودش ثابت است و مسأله مَهر مشمول این عبارت نیست. ولی به هر حال عموم کلمه شیء در اینجا اقتضا می‎کند که نفقه واجب نباشد.

ان قلت: ممکن است کسی اشکال کند که این «لا شیء علیه»، در مقابلِ اثبات دیه نفی دیه می‎کند؛ چون در جمله قبل بحث ثبوت دیه بود. آنجا گفتند اگر قبل از نه سالگی افضاء حاصل شود، علیه الدیة. در جمله قبل بحث ثبوت دیه بر افضاء در زوجه صغیره مطرح شد. اینجا که می‎گوید «لا شیء علیه»، در واقع به قرینه مقابله با آنچه که در جمله قبل ثابت شده (دیه)، اینجا دیه را نفی می‎کند؛ لذا اینکه می‎گوید «لا شیء علیه»، یعنی «لا دیة علیه». پس این ارتباطی به نفقه ندارد. این یک اشکالی است که ممکن است در اینجا مطرح شود.

قلت: این بیان مخالف با ظاهر قول معصوم(ع) است. چون «لا شیء علیه»، عموم چیزها را نفی می‎کند؛ لا شیء علیه یعنی هیچ چیزی نیست. بله، وقتی که همه چیز را نفی می‎کند، از جمله چیزهایی که نفی می‎شود، دیه است؛ نه اینکه فقط بخواهد دیه را نفی کند. غرض او نفی الدیة به تنهایی نیست؛ غرض او این است که هر چیزی را نفی کند. «لا شیء علیه» یعنی «لا شیء من الدیة و النفقة علیه». پس نتیجه این است که به حسب ظاهر صحیحه حمران، نفقه واجب نیست.

پس اینجا از یک طرف صحیحه حلبی را داریم که می‎گوید «علیه الاجراء علیها مادامت حیة»؛ ظاهر صحیحه حلبی آن است که نفقه بر زوجه کبیره ثابت است. در مقابل، صحیحه حمران ـ با این توضیحی که بیان شد ـ اقتضا می‎کند که نفقه بر زوجه کبیره مفضاة واجب نیست.

راه حل مشهور در اینجا برای این تعارض آن است که اینجا صحیحه حمران بر صحیحه حلبی مقدم می‎شود. و در نتیجه صحیحه حلبی مقید می‎شود به زوجة صغیره.

اگر در این تعارض به این نتیجه برسیم که صحیحه حلبی مقدم است، باید بگوییم نفقه نسبت به زوجه کبیره مفضاة واجب است. اگر به این نتیجه برسیم که صحیحه حمران مقدم است، باید بگوییم نفقه بر زوجه کبیره مفضاة واجب نیست. اگر هم بگوییم اینها تعارض می‎کنند و وجهی برای ترجیح در هیچ یک نیست، آن وقت باید برویم سراغ اصل یا عمومات مافوق آنها. علی أی حال این مسأله، مسأله بحث انگیزی است.

صاحب جواهر در اینجا یک نظری برای تعارض بین این دو روایت داده و نهایتاً صحیحه حمران را مقدم بر صحیحه حلبی کرده است. منتهی قبل از ارائه این راه، اول یک اشکالی را در این مقام ذکر می‎کند و جواب می‎دهد و بعد سراغ بیان راه حل خودشان می‎رود. اشکال ایشان در واقع یک احتمال در مسأله است.

اساساً این دو روایت هیچ یک بر دیگری ترجیح ندارند، لا ترجیح لاحدهما؛ چون نسبت بین اینها، عموم و خصوص مِن وجه است و در جایی که نسبت بین دو روایت عموم و خصوص من وجه باشد، هیچ یک بر دیگری مقدم نمی‎شود.

اما اینکه چطور نسبت بین اینها عموم و خصوص من وجه است، می‎گویند صحیحه حلبی اقتضا می‎کند که نفقه بر زوجه کبیره و صغیره واجب باشد؛ صحیحه حمران اقتضا می‎کند که نفقه و دیه بر زوجه کبیره واجب نیست. پس ماده اجتماع این دو، نفقه در زوجه کبیره است. یعنی آنجایی که صحیحه حمران می‎گوید نفقه در آن واجب نیست و صحیحه حلبی می‎گوید نفقه در آن واجب است. النفقة علی الکبیرة؛ این ماده اجتماع اینهاست. وقتی می‎گوییم ماده اجتماع، یعنی در آنجا با هم تعارض دارند. چون صحیحه حلبی می‎گوید نفقه بر زوجه کبیره واجبٌ، اما ظاهر صحیحه حمران این است که النفقة لیست بواجبة علی الکبیرة. پس ماده اجتماع اینها، نفقه در زوجه کبیره است که یکی می‎گوید واجب است و دیگری می‎گوید واجب نیست.

ماده افتراق از ناحیه صحیحة حمران در کجاست؟ یعنی یک چیزی را صحیحه حمران گفته که صحیحه حلبی کاری به آن ندارد. آن چیست؟ عدم ثبوت الدیة و النفقة. یعنی صحیحه حمران می‎گوید دیه بر زوجه کبیره واجب نیست؛ ولو اینکه اینجا در مسأله نفقه با او تعارض دارد ولی در مسأله دیه می‎گوید دیه ثابت نیست، چون صحیحه حلبی اصلاً کاری به مسأله دیه ندارد. اینجا در مسأله دیه می‎گوید دیه بر زوجه کبیره واجب نیست.

از آن طرف هم یک ماده افتراق داریم؛ ماده افتراق در صحیحه حلبی «ثبوت النفقة علی الزوجة الصغیرة» است. آنجا می‎گوید نفقه بر زوجه صغیره واجب است؛ صحیحه حمران اصلاً کاری به این ندارد، چون اصلاً کاری به مسأله نفقه ندارد. آنجا که در زوجه صغیره بحث می‎کند، مسأله دیه را مطرح کرده و اصلاً نفقه را راجع به زوجه صغیره را مطرح نکرده است. بنابراین نسبت بین این دو صحیحه، عموم و خصوص من وجه است؛ اینها یک ماده اجتماع دارند و از هر طرف یک ماده افتراق هم وجود دارد.

آن چیزی که موضوع بحث ماست، ماده اجتماع این دو صحیحه است، یعنی النفقة علی الزوجة الکبیرة. در ماده اجتماع، مقتضای صحیحه حلبی ثبوت النفقة است؛ مقتضای صحیحه حمران، عدم ثبوت النفقة است و در ماده اجتماع «لایصح الاستدلال بکل منهما». نه می‎توانیم به این صحیحه استدلال کنیم و نه به آن صحیحه. پس این دو روایت از قابلیت استدلال خارج می‎شوند و هیچ مرجح و وجهی برای ترجیح احدهما علی الاخر نیست.

چه باید کرد؟ اگر هر دو تساقط کنند و هیچ کدام نتواند بر دیگری رجحان پیدا کند، سراغ اصل می‎رویم. اصل چیست؟ اصل برائت است، اصل عدم وجوب النفقة علی الزوجة الکبیرة است. این همان مطلبی است که آقای خویی به آن اشاره کرده‎اند. پس اجمالاً یک احتمال در مقام این است که این دو صحیحه هیچ کدام بر دیگری ترجیحی نداشته باشند و نهایتاً برسیم به اینکه اینها تعارض کنند و ترجیحی نباشد. عمده این است که این احتمال در مورد این روایت ذکر شده است. باید ببینیم دیگران در این باره چه نظری دارند.