جلسه پنجاه و چهارم
قلمرو ضرر- جهت دوم: حد و اندازه ضرر و وجه بحث از آن- حد ضرر- راههای ثبوت ضرر
۱۳۹۹/۰۲/۱۳
جهت دوم: حد و اندازه ضرر
در بحث از قلمرو ضرر، جهت اول مورد بحث قرار گرفت. جهت اول این بود که قاعده لاضرر شامل اضرار بر نفس هم می‌شود یا خیر. در مورد اضرار بر نفس از دو حیث بحث کردیم. یکی اینکه آیا اضرار بر نفس مشمول قاعده لاضرر هست یا خیر؛ و دوم اینکه با قطع نظر از این قاعده حکم اضرار بر نفس چیست که این بحث اجمالا گذشت.
جهت دوم مربوط به حد و اندازه ضرر است. قهرا بحث در این جهت طبق مبنای مشهور و مختار متفاوت می‌شود؛ طبق مبنای مشهور یا همان نظر مرحوم شیخ که قاعده لاضرر دلالت بر نفی حکم ضرری می‌کند؛ بحث از این زاویه مطرح می‌شود که حد و اندازه ضرر رافع تکلیف کدام است. مرحوم شیخ در این باره میفرماید ضرری که رافع تکلیف است، فرق ندارد که به اختیار مکلف ایجاد شده باشد یا به غیر اختیار مکلف. سپس وارد این بحث می‌شود که کسی که با علم به اینکه آب برای او ضرر دارد، اگر عمدا خودش را جنب کند، آیا وظیفه او تیمم است یا غسل؟ در اینجا مشهور گفته اند که تیمم واجب است و عملش صحیح است. هرچند برخی از قدما با استناد به روایتی گفته اند که چون خودش باعث جنابت شده باید غسل کند.
وجه بحث از حد ضرر طبق مبنای مشهور
عمده این است که طبق نظر مشهور بحث درباره حد و اندازه ضرر از این زاویه است که حد و اندازه ضرر رافع تکلیف چه مقدار است. اینجا آنوقت وارد این بحث شده اند که آیا مطلق ضرر ملاک است یا ضرر خطیر؟ ضرر معتنابه ملاک است یا اعم از آن؟ نوعا معتقدند که ضرر معتنابه و ضرر یسیر رافع تکلیف نیست. بسیاری از فقها به این مطلب فتوا داده اند و در موارد مختلف هم به آن اشاره کرده اند. مثلا مرحوم صاحب جواهر از علامه در منتهی نقل کرده که علامه فرموده: «ذَهَبَ عُلمائنا أجمَع إلی أنّه إذا خافَ علی نفسه من استعمالِ الماء فله التیمّم و الخوفُ ینصرفُ حَسَبَ الفَهم العُرفی إلی القعلائی الّذی یَعتَدُّ به العُقَلاء».
یا مثلا در مجمَعُ الفائدۀ در خصوص تیمم اشاره به حد و اندازه ضرر کرده که «لا شکَّ فی وجوبِ التَیَمُّم عندَ تعذُّر الاستعمالِ الماء لفقده أو للمَرَضِ الّذی یَضُرّ استعمالُه ضرراً بیّنا حیثُ یُقال عرفا إنّه ضررٌ».
صاحب جواهر در عبارتی که أوسع از این دو عبارت از حیث مورد و موضع است، این را هم درباره حرج و هم درباره ضرر فرموده که «أنَّ المُراد به أی الحرج و الضَرَر، المَشَقَّةُ الّتی لا تُتَحَمَّل عادتاً و هو الّذی یسقُطُ عنده التَّکلیف بالصومِ و الصلاة، من قیامٍ أو جلوسٍ و غیر ذلک لا مُجَرَّدُ المَرَضُ الّذی لا یُعتَدُّ به فی العادۀ».
به هر حال نوعا مشهور در باب ضرر رافع تکلیف، این را مطرح کرده اند که باید به حدی برسد که عقلا آن را ضرر محسوب کنند و ضرر معتَدٌّبه باشد. ضرر یسیر رافع تکلیف نیست مگر در مواردی که دلیل خاص داریم. در مواردی ولو ضرر به آن معنا خطیر و یا معتدٌّ به هم نباشد، در آنجا شارع حکم را برداشته. به غیر از موارد خاص، در نظر مشهور ملاک کلی این است.
غرض از ذکر این موارد، بررسی نظر مشهور نیست، بلکه فقط چون مسئله حد و اندازه ضرر مطرح شده، خواستم اجمالا به نظر مشهور و امثال مرحوم شیخ هم اشاره کنم که طبق نظر آن‌ها حد و اندازه این چقدر است.
سوال:
استاد: درست است که در عبارت منتهی خوف مطرح شده ولی نکته این است که در آن مسئله اعتناء عقلا، مطرح شده است.
وجه بحث از حد ضرر طبق مبنای مختار
این مطالب طبق نظر مشهور بود. اما نظر ما این شد که لاضرر ربطی به حکم شرعی ندارد و مفادش نفی حکم ضرری نیست، بلکه لاضرر در واقع نفی می‌کند ضرر را کنایۀً عن عدمِ الإمضاء و عدمِ الجواز نسبت به ضرر رساندن به خویشتن و ضرر رساندن به دیگران و در تنگنا قرار دادن دیگران؛ لذا عدم جواز و عدم امضاء ضرر و اضرار فهمیده می‌شود.
ما مکرر عرض کردیم که این نظر شبیه نظری است که امام فرموده، با این تفاوت که ایشان این را نهی حکومتی و سلطانی می‌داند اما به نظر ما خود شارع دارد این را می‌گوید. این خیلی بعید است که بگوییم این یک نهی حکومتی و سلطانی است چون شارع این موضوع را بیان فرموده و در روایات و آیات این موضوع بیان شده. لذا چون با وجود اینکه شارع در این رابطه در مواضع متعدد این حکم را بیان کرده، دیگر انتسابش به پیامبر(ص) به عنوان یک نهی حکومتی و سلطانی قابل قبول نیست.
به هر حال ما هم قهرا بحثمان از این زاویه نیست که ببینیم ضرر رافع تکلیف چه حدی دارد. اگر بحث نتواند از این جهت که حد ضرر رافع تکلیف چیست شکل بگیرد، آیا اساسا بحث از جهت دوم یعنی اندازه و حد ضرر جایی دارد یا خیر. چون طبق این مبنا قهرا به طور کلی دست ما از لاضرر کوتاه می‌شود. طبق مبنای مرحوم شیخ به طور کلی تکالیف و احکام ضرری را با قاعده لاضرر نفی می‌کنیم. آنوقت در آنجا مسئله حد و اندازه ضرر اهمیت پیدا می‌کند که چه حدی از ضرر باید محقق شود تا بتواند یک حکم و تکلیف ضرری را مرتفع کند. اما اینجا اساسا مسئله دائر مدار ضرر نیست. طبق این مبنا با تکالیف ضرری مثل صوم ضرری، حج ضرری و امثال اینها چگونه باید مواجه شویم؟ آیا راهی داریم که این تکالیف را نفی کنیم؟ این بحثی است که باید در جای خودش بیشتر بحث شود ولی فعلا من می‌خواهم پیوندی بین مبنای مختار و نفی تکالیف ضرری ایجاد کنم و از این رهگذر یک ارتباطی بین بحث از اندازه و حد ضرر با آن ایجاد کنم.
راه نفی تکلیف ضرری طبق مبنای مختار
در اینجا در مورد اینکه اگر تکلیفی مثل صوم ضرری باشد، آیا ما طبق این مبنا می‌توانیم تکالیف را برداریم یا خیر؟ راه هایی اینجا ممکن است طی شود. البته این بنابراین است که دلیل خاص نداشته باشیم. چون اگر نص خاص و دلیل خاص داشته باشیم که در مورد تکلیفی ضرر باعث می‌شود که آن تکلیف نفی شود، این دیگر نیازی به این بحث ها ندارد و قاعده نمی‌خواهد. مثلا فرض کنید که در باب صوم یا وضو نص و دلیل داریم که اگر ضرری ایجاد کند، طهارت مائیه جای خودش را می‌دهد به طهارت ترابیه (یا در مورد غسل)، در این بحثی نیست. اما اگر نص خاص نداشته باشیم (طبق فرض هم قاعده لاضرر به معنای نفی حکم ضرری نیست) بعضی از بزرگان مانند شیخُ الشَریعۀ و امام (ره) بر این عقیده اند که لاحرج می‌تواند این تکالیف را مرتفع کند. یعنی اگر عصیان و امتثال تکالیف ضرری مستلزم حرج، مشقت و عُسر باشد، به استناد قاعده لاحرج مرتفع می‌شود. اما اگر به حد حرج نرسد، این تکالیف به قوت خودش باقی است.
منتهی در مورد حرج هم قهراً معیارش عرف است. اینکه آیا این حرجی است یا نیست و اینکه خود حرج حدَش چه قدر است، گفته اند آن مقداری که عادتاً تحملش مشکل باشد. المَشَقَّۀُ التی لا تُتَحَمَّل عادتاً؛ صرف یک مرض معمولی که چندان به آن اعتنا نمی‌شود، این مانع وجوب وضو یا وجوب صوم نیست بلکه باید ضرری باشد که عادتا تحملش مشکل است.
عمده این است که در مواردی که نص و روایتی نداریم، اگر تکلیف همراه با حرج و مشقتی باشد، این تکلیف رفع می‌شود و لذا با ضرر کاری ندارند. ضرر هم اگر به حد حرج برسد، موجب نفی تکلیف می‌شود اما اگر به حد حرج نرسد، این رافع تکلیف نیست.
سوال:
استاد: بحث ما جایی است که نص نداشته باشیم. حرج هم به این معنا نیست که به حد و مرز نابودی و نیستی برسد. بلکه عادتا اختلال برایش ایجاد کند، یعنی مشکلات و مشقاتی ایجاد کند و این یک امر عرفی است.
بنابراین فی نفسه اگر بخواهیم برای نفی چنین تکالیفی به لاحرج استناد کنیم، طبیعتا ضرر از مدار، خارج می‌شود و بحث از حد و اندازه موضوعیت ندارد.
اما راه دیگری هم وجود دارد که قبلا هم اشاره شد و آن اینکه بگوییم اتیان به چنین تکالیفی (تکالیفی که مستلزم ایجاد ضرر است) از باب اینکه مصداق اضرار به نفس است، می‌تواند مورد بررسی قرار گیرد، چون بالاخره بر طبق قاعده و ادله دیگر، اضرار بر نفس جایز نیست. الان ما مواجه می‌شویم با یک تکلیفی که از یک طرف باید آن را انجام دهیم و ادله آن تکلیف، این بار را بر دوش ما گذاشته. از طرفی هم ادله حرمت اضرار بر نفس می‌گوید ضرر رساندن حرام است و ما می‌دانیم در اتیان به تکلیف ضرر وجود دارد. پس چه باید کرد؟
در درجه اول باید دید که نسبت بین این دو دسته دلیل یعنی دلیل تکلیف و دلیل حرمت اضرار به نفس، آیا به نحوی است که یکی حاکم بر دیگری و مقدم بر آن شود یا خیر که اثبات این مشکل است. چون از یک طرف دلیل تکلیف عمومیت و اطلاق دارد و تکلیف را ثابت می‌کند؛ چه ضرر داشته باشد و چه نداشته باشد. (چون فرض بر این است که نص خاص هم نداریم). از طرف دیگر هم ادله حرمت اضرار بر نفس می‌گوید ضرر رساند بر نفس حرام است، چه از رهگذر اتیان و امتثال تکلیف باشد و چه غیر آن در چنین مواردی تقدیم یکی از دو دلیل بر دیگری مشکل است. آنوقت باید مسئله را ببریم در باب تزاحم، یعنی ملاحظه کنیم که از این دو موضوع کدام أهم است و کدام مهم. یکوقت اهمیت تکلیف به حدی است که ضرر حاصل از امتثال تکلیف مهم محسوب می‌شود. طبیعتا در این موارد اتیان به تکلیف مقدم می‌شود. یکوقت هم برعکس است یعنی اهمیت ضرری که بر نفس ایجاد می‌شود به حدی است که مقدم بر امتثال تکلیف است. طبیعتا در اینجا باید جانب دلیل حرمت اضرار به نفس را گرفت و تکلیف را کنار گذاشت.
به هر حال اگر پای مسئله ضرر از این طریق به بحث ما باز شود و ما قائل به این شویم که مفاد قاعده لاضرر ربطی به حکم شرعی هم ندارد و از راه حرمت اضرار به نفس و تقدیم أهم بر مهم بخواهیم وارد شویم، ممکن است فی الجمله بحثی لازم باشد در حد و اندازه ضرر ولی چندان هم اهمیتی ندارد. چون بحث أهم و مهم است و اینکه ضرر نسبت به آن تکلیف آیا أهم محسوب می‌شود یا مهم؟
در مواردی هم که دلیل خاص داریم، مثلاً وقتی یک روایت می‌گوید که اگر آب ضرر داشته باشد یا اگر روزه ضرر داشته باشد دیگر واجب نیست، باز جای این بحث پیش می‌آید که این ضرری را که به استناد دلیل خاص و روایت خاص موجب نفی وجوب تکلیف شده، حد و اندازش چیست.
بنابراین در جهت دوم نکته مهمی که عرض شد این بود که بحث از حد و اندازه ضرر طبق مبنای مشهور کاملا موجه است و لذا آقایان هم این بحث را مطرح کردند و اشاره هم کردم به نظر مشهور در این رابطه.
اما طبق مبنای مختار با آن توجیهاتی که عرض شد، جایی برای بحث از حد و اندازه ضرر می‌تواند باز شود؛ ولی آن ضرورتی که برای مشهور در این بحث وجود دارد شاید برای ما نباشد یا به تعبیر دیگر دامنه نیاز مشهور به این بحث، بیشتر از آن مقداری است که ما به آن محتاج هستیم. پس ما صرفا به این بحث نیاز داریم چون:
۱. اگر در دلیل خاصی تکلیفی به واسطه ضرر نفی شده باشد، ما باید حد و اندازه این ضرر را بدانیم.
۲. در صورتی که بخواهیم تکلیفی را از راه حرمت اضرار به نفس یا از باب تقدیم دلیل حرمت اضرار بر نفس بر ادله احکام، یا از باب حکم عقل به لزوم تقدیم أهم بر مهم بخواهیم رفع کنیم، باید حد و اندازه ضرر را بدانیم.
البته اگر بحث أهم و مهم پیش بیاید، دیگر حد و اندازه ضرر مهم نیست و مقصود این است که أهم کدام است.
سوال:
استاد: نه، تزاحم بین أهم و مهم. مثلا فرض کنید از یک طرف وظیفه او روزه است که این درجه ای از اهمیت را دارد. از طرفی هم روزه گرفتن منجر به از بین رفتن علاج او و به باد رفتن زحماتش می‌شود. اینجا مشکل در نفس روزه نیست. نفس روزه برای افراد عادی، عطش، جوع و ضعف دارد که مورد بحث نیست. بحث این است که این عطش، جوع و ضعف که ناشی از روزه است، موجب این شود که ضررهای جبران ناپذیری ایجاد شود.
به هر حال ضرورت بحث از جهت دوم در حد اشاره علی کلا المبنیین عرض شد. اما بعد از اینکه این مطلب معلوم شد باید حد و اندازه این ضرر معلوم شود، باید دید که حد و اندازه آن چیست که بر مبنای ما ضروت کمتری دارد ولی بر مبنای مشهور ضرورت مهمتری دارد.
حد ضرر
ضرر خودش یک موضوع عرفی است. در موضوعات عرفی هم حد و اندازه را عرف تعیین می‌کند. در لسان ادله وقتی حکم دائر مدار یک موضوع عرفی می‌شود، حدودش هم توسط عرف تعیین می‌شود.
بعضی از موضوعات، مخترَع خود شارع اند که از محل بحث خارج اند، یعنی موضوعاتی هستند که شارع باید حدودش را تعیین کند(اختراع خود شارع هستند). بعضی از موضوعات مستنبطه اند و بعضی دیگر موضوعات محضه هستند. موضوع محض یعنی موضوعی که هیچ ردپایی از جاعل و شارع نسبت به آن مشاهده نمی‌شود. این موضوعات که در ادله ما فراوان هستند، تفسیرشان به دست عرف است. مثلا اگر حکم روی خمر رفته، چه کسی باید خمریت را تشخیص دهد؟ عرف باید تشخیص دهد. مثلا شارع می‌گوید خمر حرام است یا نجس است و یا پاک است، اما تشخیص خمریت با عرف است و اگر گفت این خمر است، حرمت بر آن بار می‌شود. وقتی موضوع محقق شد، قهرا حکم هم می‌آید. وقتی حکم شارع بر روی موضوع عرفی رفته، طبیعتا زمانی که این موضوع محقق شود (که عرف باید آن را تشخیص دهد)، حکم هم ثابت می‌شود. حالا در یک مواردی خود شارع تصرفاتی از حیث توسعه یا تضییق دامنه موضوع انجام داده و مواردی را ملحق کرده با اینکه عرف اینچنین نیست مثل سفر که معنایی عرفی دارد. شارع معنایی برای سفر اختراع کرده یا یک ضلع جدیدی برای عرف افزوده، یعنی از دید شارع همان سفر عرفی دامنه اش توسعه پیدا کرده که اگر کسی به این حد هم رسید، طبیعتا مسافر محسوب می‌شود و بر او قصر واجب است.
پس اساس مسئله ضرر به عنوان یک موضوع عرفی، باید حد و اندازه اش بوسیله عرف تعیین شود و عرف معلوم کند که در اینجا ضرر هست یا نیست. یا مثلا این ضرر یسیر است و یا غیر یسیر و باید دید که ادله حکم را بر روی مطلق ضرر بردهاند و یا بین ضرر خطیر و یسیر و یا معتدُبه و غیر معتدٌبه تفصیل داده و تفکیک کرده اند.
این یک مطلب بود که در جهت دوم بحث شد و کاملا روشن شد که ارتباطش با بحث قلمرو ضرر در قاعده چگونه است.
راههای اثبات ضرر
فقط یک نکته باقی می‌ماند و آن این که به طور کلی این موضوع عرفی که به اصطلاح احکامی در شریعت دربارهاش ذکر شده، چگونه باید اثبات و احراز شود؟ که ضرر نفی شده (لاضررَ و لاضرارَ فی الإسلام) چگونه قابل اثبات و احراز است؟ البته این در واقع ضمن اینکه می‌تواند یک جهت مستقلی باشد، ولی چون طرق ثبوت موضوع ضرر خیلی به قلمرو مربوط نمی‌شود، ما دیگر این را در ذیل همین بحث از جهت دوم و در ادامه این مطرح می‌کنیم.
راه های ثبوت ضرر و یا طرق ثبوت موضوع همان راههایی است که به طور متعارف درباره سایر موضوعات مطرح شده. یعنی مواردی در شرع داریم که در آن موارد همین طرق متعارف ذکر شده. حال یا این طرق وجدانی است و یا تعبدی. در یک مواردی هر دو طریق ذکر شده. مثلا در باب تشخیص مجتهد، اینکه چه کسی مجتهد است و چه کسی نیست. اگر قائل به جواز تقلید مجتهد باشیم نه أعلم، برای اینکه چگونه بفهمیم یک نفر مجتهد است راه هایی را گفته اند. در مورد موضوعات خارجی، کرّیةُ الماء، چگونه بفهمیم این آب کر است؟ یا نجاسۀُ الشیء، چگونه بفهمیم این لباس نجس شده؟
در همه اینها تقریبا (البته با اختلافاتی جزیی به دلیل اینکه در بعضی از این موارد طرق خاصی ذکر شده). طرقی را تعیین کرده اند که این طرق به طور کلی دو دسته اند. طرق وجدانی و طرق تعبدی.
۱. طرق وجدانی یعنی اینکه انسان یقین پیدا کند و یا اطمینان پیدا کند و یا یک ظن عقلایی معتبر پیدا کند، اثر بر آن مترتب است. فرض کنید که یقین داریم این ضرر است… (عرض کردم که منظرش متفاوت است چون مشهور عمدتا می‌گویند یقین پیدا کند که این ضرر دارد و اگر یقین داشت، پس تکلیف مرتفع است. ولی ما از این زاویه نمی‌گوییم و می‌گوییم که یقین پیدا کند این ضرر است پس رساندنش به خودش یا دیگران حرام است. یا مثلا در یک تکلیف خاصی که ما دلیل خاصث داریم، یقین پیدا می‌کنیم که این ضرر دارد و لذا به استناد آن نص خاص آن تکلیف را بر می‌داریم).
به هر حال این یک راه اصلی و اساسی است؛ یقین، اطمینان، یک ظن معتبر عقلایی، منتهی در اینجا بحثی است که اگر مثلا ظن معتبر عقلایی برای انسان پیدا شد ولو از خبر یک فاسق، این کافی است یا نه. یعنی اگر یک فاسق ثقهای خبر داد که این ضرر دارد، کفایت می‌کند؟ می‌گویند کفایت می‌کند.
صاحب جواهر میفرماید: «المدار فی ثبوتِ الضرر هنا و غیره مما کان کذلک علی علمه أو ظنه المُستَفاد من معرفۀٍ أو تجربۀٍ أو إخبار عارفٍ و إن کان سبیاً أو فاسقاً بل و ذمّیاً مع عدمِ تهمۀٍ فی الدّین» بعد در ادامه دلیل می‌آورد «لوجوب دفعِ الضرر المظنون و…». عمده این است که مدار در ثبوت ضرر را علم یا ظن قرار داده؛ ظنی که از شناخت یا تجربه خودش و یا خبر دادن یک آشنا و عارف ولو اینکه ذمی، بچه یا فاسق باشد، ثابت می‌شود. پس در اینکه طریق وجدانی برای ثبوت ضرر معتبر است بحثی نیست و فقها هم نوعا گفته اند.
۲. اما در مورد طرق شرعی و یا به تعبیری دیگر طرق تعبدی مثل بیّنه و شهادت عدلین؛ طبیعتا محل بحث است که آیا شهادت عدلین اگر مفید اطمینان یا علم باشد معتبر است یا اگر مفید علم و اطمینان هم نباشد معتبر است؟ اگر گفتیم خبر عدلین حتی اگر علم و اطمینان هم ایجاد نکند حجیت دارد؛ قهرا اگر دو نفر در مورد ضرر چیزی را گفتند، این ثابت می‌شود. البته این در مورد احکام است.
در مورد موضوعات هم بحث است که آیا در مورد موضوعات عدل واحد خبرش حجیت دارد یا خیر؟
در مواردی از این قبیل اختلاف است، اما به هر حال با طریق تعبدی هم بدون تردید این ضرر ثابت می‌شود منتهی باید اینها کارشناس باشند، یعنی عارف باشند و الا اگر دو عادل یا یک عادل عارف نباشند، طبیعتا عن جهلٍ حرف می‌زنند و این نمی‌تواند برای انسان مفید علم و اطمینان باشد. چه بسا اساساً دو نفری که اگر عارف نباشند اصلا موضوعاً عنوان بینه بر آن‌ها صدق نمیکند.
۳. شهرت و شیاع هم به نوعی ممکن است بتواند مورد استناد قرار گیرد. نمونه این شهرت و شیاع را در مورد علمیت و اعلمیت و مواردی از این دست هم داریم و اینجا هم اینطور است؛ بالاخره اگر شهرت داشته باشد این ضرر است می‌تواند مورد توجه قرار گیرد.
اجمالا اینها راه های ثبوت ضرر است. ما در مورد خوف ضرر هم از نظر معنا و مفهومش و هم طرق اعتماد و یا احراز عنوان خوف ضرر بحث داریم که انشاء الله عرض خواهیم کرد.
نظرات