«لو غرق شي‌ء في البحر و أعرض عنه مالكه فأخرجه الغواص ملكه، و الأحوط إجراء حكم الغوص علیه، ان کان من الجواهر، و اما غیرها فالاقوی عدمه».
در مسئله پنجم می‎فرماید: اگر چیزی در دریا غرق شود، مثلا جواهری که در کشتی بوده، بواسطه غرق کشتی آن شئ هم در دریا فرو برود و مالک آن از آن اعراض کند و شخصی آن را از درون آب خارج کند، مالک آن شئ می‎شود و احتیاط واجب آن است که چنانچه آن شئ از جواهر باشد، حکم غوص بر آن جاری می‎شود ولی اگر از غیر جواهر باشد اقوی آن است که حکم غوص جاری نمی‎شود، یعنی در رابطه با جریان حکم غوص بین جواهر و غیر جواهر تفصیل می‎دهند؛ در مورد جواهر می‎فرماید احتیاط واجب جریان حکم غوص است ولی در غیر جواهر فتوا به عدم جریان حکم غوص را می‎دهد.در این مسئله بحث در دو مقام بحث می‎شود:
مقام اول: اصل تمّلک «ما غرق فی البحر» است و اینکه اگر چیزی در دریا غرق شد و کسی آن را استخراج کرد آیا مالک می‎شود یا نه؟ پس اصل ملکیت باید ثابت بشود. امام (ره) در مقام اول فرموده‎اند مالک می‎شود به شرط اینکه صاحب مال از مال غرق شده اعراض کند.مقام دوم: بحث از تعلق خمس به این مالی است که بالغوص از آب خارج شده و نیز مسئله نصاب و اعتبار نصاب، اگر ملکیت ثابت نشود خمس هم معنا ندارد.
بنابراین در مقام اول بحث از ملکیت این شئ مغروق است و در مقام دوم بحث از اجرای حکم غوص است، یعنی آیا این مال به عنوان موضوع خمس در این باب قرار می‎گیرد و داخل در موضوع خمس در ما نحن فیه می‎شود یا خیر؟ چون تا بحال بحث از غوص چیزهایی بود که در دریا تکوّن پیدا کرده  مثل، مروارید، صدف و اشیاء دیگر، اما این شئ ( جواهر و غیر جواهر)در اثر غرق شدن کشتی به درون دریا رفته است.

مقام اول: ملکیت مستخرج

امام (ره) تبعاً للمشهور حکم کرده‎اند به ملکیت «مستخرج اذا اعرض عنه مالکه»، لازمه این بیان آن است که اگر مالک از ملک خود اعراض نکرده باشد غواص نمی‎تواند مالک آن بشود، پس در حقیقت در اینجا دو صورت داریم:
1. «استخراج ما غرق فی البحر مع اعراض المالک عنه»
2. «استخراج ما غرق فی البحر مع عدم اعراض المالک عنه»
این قیدی که در متن آمده در واقع نشان می‎دهد که آنچه که از دریا خارج می‎شود ممکن است مالکش از آن اعراض بکند و ممکن است اعراض نکند. اعراض به معنای روی گرداندن است یعنی دیگر علاقه مالکیت نسبت به آن مال را رها کند و قلباً هم بپذیرد که این مال را از دست داده است، اما یک زمان ممکن است اعراض نکند یعنی این مالی که درون آب افتاده از دید او هنوز مال او می‎باشد و قلباً از آن روی گردان نشده ولی الان دستش از آن کوتاه است ولی هنوز نسبت به آن مال علقه مالکیت دارد اما قدرت بر خارج کردن آن را ندارد. پس خارج کردن آن شئ تارة مع اعراض المالک است و اخری مع عدم اعراض المالک است. در متن فقط یک صورت ذکر شده است «مع اعراض المالک»، در این صورت امام حکم به ملکیت مستخرج کرده، اما ما آن صورت دیگر را هم باید بررسی کنیم که اگر مالک اعراض نکند و کسی آن مال را از درون آب خارج کند آیا بازهم مالک می‎شود یا نه؟ پس بحث را در دو صورت دنبال می‎کنیم:

صورت اول

استخراج چیزی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است، در این صورت حق همان نظر مشهور و منهم الماتن است که اگر چیزی در دریا افتاد و مالک از آن اعراض کرد، شخصی که آن را خارج می‎کند مالک آن مال می‎شود. به دو دلیل:
1) این حکم مطابق قاعده و اصل می‎باشد.
2) روایات بر آن دلالت می‎کنند.

دلیل اول: مقتضای قاعده

اما به حسب قاعده از این جهت می‎گوییم که وقتی کسی از مال خود اعراض کند، اعراض سبب زوال علقه ملکیت است، یعنی با اعراض علاقه مالک به مال منقطع می‎شود، حال یا مطلقا منقطع می‎شود و یا حداقل اعراض به عنوان جزء العله لملکیة الاخر لحاظ می‎شود، به این صورت که اگر کسی این مال را اخذ کند آنوقت به طور کلی آن علقه مالک از بین می‎رود.
به هر حال با اعراض ارتباط مالک قبلی با این مال به کلی از بین می‎رود. آن‎گاه وقتی مستخرج این مال را اخذ می‎کند و بیرون می‎آورد، در واقع آن را حیازت کرده و به حسب قاعده «من حاز شیئا ملکه» مالک آن می‎شود، اگر کسی یک مالی را که مالکی ندارد حیازت کند مالک آن مال می‎شود، بنابراین از نظر قاعده مشکلی در حکم به ملکیت مستخرج نمی‎باشد.

دلیل دوم: روایات

بعضی از روایات هم دلالت بر ملکیت مستخرج می‎کند از جمله:
1. روایت سکونی: «عن ابی عبدالله (ع) فی حدیث عن امیرالمؤمنین قال: و اذا غرقت السفینه و ما فیها فاصابه الناس، فما قذف به البحر علی ساحل فهو لاهل و هم احق به و ما غاص علیه الناس و ترکه صاحبه فهو لهم» ؛
بر طبق این روایت اگر کشتی در دریا غرق شود و آنچه که در درون کشتی است به داخل دریا ریخته شود پس آن چیزهایی که دریا به کنار ساحل می‎برد مربوط به اهل ساحل است و آنها احق هستند از دیگران و آنچه که در دریا فرو می‎رود و بالغوص آن را خارج می‎کنند فهو لهم، پس این برای آن کسانی است که آن را از دریا خارج می‎کنند. طبق این روایت مستخرج مالک شيئی است که از دریا استخراج می‎کند. قید «و ترکه صاحبه» ظهور در این دارد که چنانچه صاحب مال آن مال را رها کند و اعراض کند از این مال این ملک مستخرج می‎شود، پس ظاهر روایت به قرینه «وترکه صاحبه» این است که مال غرق شده چنانچه از ناحیه صاحبش ترک شود و رها شود، در صورت استخراج به ملکیت مستخرج در می‎آید.
سوال: این شخص بالاخره احق از دیگران است و اگر مال از دریا خارج شود او نسبت به دیگران اولی است.
استاد: نه، اگر اعراض کرده باشد یعنی علقه ملکیت خود را قطع کرده و اگر بخواهد این علقه باز گردد نیاز به سبب دارد، مثل اینکه کسی مال خود را بفروشد، در آنجا بالبیع علقه مالکیت خود را منقطع کرده است و اگر بخواهد دوباره به ملکیت او در بیاید نیاز به سبب جدید دارد، این جا هم با اعراض و سپس حیازت او این انقطاع حاصل شده و دیگر وجهی ندارد که به ملک مالک اول برگردد.
2. یک روایت دیگر نیز در این مقام وارد شده که آن هم از سکونی است لکن با لقب دیگری از سکونی ذکر شده و آن هم روایتی است که شیخ طوسی در تهذیب بیان کرده است، البته تفاوتهایی بین عبارات دو روایت وجود دارد و عمده ترین آن این است  که قید “وترکه صاحبه” در آن نیست و همچنین از امیرالمؤمنین نقل نشده است. روایت این است:
«و سُئل عن ابو عبدالله (ع) عن سفینة انکسرت فی البحر فاُخرج بعضها بالغوص و اَخرج البحر بَعض ما غُرِقَ فیها، فقال (ع) اما ما اَخرجه البحر فهو لاهله، الله اَخرجه و اما ما اُخرج بالغوص فهو لهم و هم اَحق به».
از امام صادق (ع) سوال شده در مورد کشتی که در دریا در هم شکسته شده و اموالی که در آن کشتی بوده غرق شده است، و سپس بعضی از آن اموال بالغوص خارج شده و بعضی را خود دریا به ساحل آورده است، امام (ع) فرمودند، آنچه را که امواج و باد خارج کرده به کنارساحل آورده است فهو لاهله، اینها را خدا خارج کرده و در اختیار آنها گذاشته است، اما آنچه که بالغوص خارج شده «فهو لهم» این متعلق به غواصان است و آنها احق به این مال از دیگران هستند.
مشکل عمده این روایت آن است که ضعف سندی دارد و الا لولا مشکل سندی ظاهراً اطلاق دارد، یعنی چه مالک مال از آن اعراض کرده باشد چه نکرده باشد، ولی به هر حال دلالتاً بر مدعای ما یعنی ملکیت مستخرج در صورت اعراض مالک دلالت می‎کند، و لایبعد که اساساً ادعا کنیم این روایت همان روایت قبلی است چون راوی در هر دو سکونی است و مروی عنه هم در درجه اول امام صادق (ع) است، عبارات  هم تقریبا یکی است با یک تفاوتهایی که عرض کردیم. به هر حال عمده در بین روایات همان روایت اول است که معتبر است و بر ملکیت مستخرج در صورت اعراض دلالت می‎‎کند.
این حکم صورت اول بود که امام هم در متن تحریر متعرض آن شده‎اند، وجه آن هم معلوم شد که اگر می‎گوییم مستخرِج مالک می‎شود هم مقتضای قاعده است و هم روایت بر این مطلب دلالت می‎کند.

صورت دوم

صورت دوم جایی است که کسی چیزی را که در دریا غرق شده استخراج کند «مع عدم اعراض مالک عنه»
به نظر ما اینجا هم حق آن است که حکم به ملکیت مستخرِج می‎شود، مثل صورت اولی «خلافاً لما یستظهر من الماتن» چون ظاهر کلام امام این است که اگر مالک اعراض نکرده باشد مستخرج مالک نمی‎شود، مگر اینکه مقصود امام از اعراض را اعم از اعراض اختیاری و قهری بدانیم که توضیح خواهیم داد، اگر اعراض و این جمله «اعرض عنه مالکه» را اعم از اعراض ارادی و قهری بدانیم، آنوقت می‎توانیم بگوییم که امام هم قائل به ملکیت مستخرج است مطلقا.
ادعای ما این است که در صورت دوم هم حکم به ملکیت مستخرج می‎شود؛ به دو دلیل:
1. می‎تواند این حکم مقتضای قاعده باشد.
2. می‎تواند مدلول روایت باشد.

دلیل اول: مقتضای قاعده

اما مقتضای قاعده این است که غرق شدن چیزی در دریا در حکم تلف مال است عرفاً، اگر چیزی تلف بشود از نظر عرف، تلف موجب زوال ملکیت است و اگر علقه ملکیت در چیزی از بین برود ودیگری آن را اخذ و حیازت کند این سبب ملکیت آخذ است، فرض کنید شما چیزی دارید که به کلی تلف شده و از مالیت ساقط شده است، حال اگر کسی این را اخذ بکند ولو مالیت ندارد اما بالاخره می‎تواند به نوعی نسبت به آن ملکیت پیدا کند، پس اینجا «تلف المال سببٌ لزوال الملکیت»، چیزی که در دریا می‎افتد در حکم تلف است و دیگر قابل دسترسی برای مالک نیست و از نظر او این شئ کالتالف است لذا بین این مال و مالک دیگر علقه ملکیت وجود ندارد، و اگر مستخرج آن را اخذ کند، قهراً این سبب ملکیت او خواهد بود.

اشكال

البته ممکن است اینجا کسی اشکال کند و بگوید: درست است تلف مال موجب زوال ملکیت است، ولی اینجا مالک نسبت به چیزی که از عمق دریا خارج شده احق است، از باب اینکه از دید او هر چند این مال تلف شده و ملکیت از بین رفته ولی، بالاخره یک حق اختصاص یا اولویتی نسبت به این مال دارد، ملکیت از بین رفته است چون کالتلف است و تلف هم عرفاً موجب زوال ملکیت است، اما در دوران امر بین مالک و غیر مالک، ‌مالک قبلی نسبت به بقایای شئ تلف شده احق است و یک حق اختصاصی نسبت به آن دارد. مثلا اگر یک ظرفی بیفتد و بشکند عرفاً بین مالک و این ظرف دیگر ملکیتی نیست ولی نسبت به قطعات شکسته شده این  ظرف مالک و غیر مالک اگر با هم مقایسه بشوند مالک یک حق اختصاص و اولویتی دارد، هرچند دیگر مالک نیست، یعنی نمی‎تواند بگوید این مال من است؛ چون مال او ظرفی بوده که شکسته شده، بله یک زمان قابل ترمیم است که این مطلب دیگری می‎باشد، به هر حال اینجا ممکن است بگوییم یک حق اولویتی نسبت به این قطعات باقی مانده وجود دارد، در اینجا هم همینطور است ممکن است کسی بگوید چیزی که در دریا غرق شده درست است عرفاً تلف شده و مالکیتی نسبت به آن وجود ندارد اما یک حق اختصاص و اولویتی نسبت به آن نیست، بنابراین نمی‎توان حکم به مالکیت مستخرج کنیم.
سوال:
استاد: فرض این است که اعراض هم نکرده باشد این دیگر کالتلف است یعنی به طور قهری آن اعراض محقق می‏شود. اعراض صورت نگرفته یعنی آن را قلباً ترک نکرده است، منظور این است که را خود را قلباً مالک می‎داند، یعنی اعراض قلبی نکرده است اما وقتی تلف می‎شود اعراض قهری و عملی تحقق پیدا می‎کند و به این جهت است که می‎گوییم در حکم تلف است و تلف هم موجب زوال ملکیت است یعنی یک اعراض قهری و عملی است.
لذا به حسب قاعده بعید نیست که بگوییم اینجا هم حکم به ملکیت مستخرج می‎شود، ممکن است کسی اشکال کند که این حق اختصاص باقی می‎ماند؟ می‎گوییم این حق اختصاص نسبت به این هست ولی اگر خارج شد این دیگر موجب ملکیت دوباره مالک نمی‎شود.

دلیل دوم: روایت

اگر از این هم صرف نظر کنیم به نظر ما روایت سکونی بر این مطلب دلالت دارد و قابل این هست که به اطلاق آن تمسک شود، آنجا که آمده« و ترکه صاحبه» طبق این روایت حکم شد به ملکیت مستخرج و این عبارت «ترکه صاحبه» اطلاق دارد،؛ هم شامل ترک اختیاری است و هم شامل ترک قهری چون اعراض دو قسم است: تارة اختیاری، و گاهی اعراض قهری است، یعنی ناچار می‎شود آن را رها کند و قهرا این اتفاق می‎افتد، مثل ما نحن فیه چون چیزی که در دریا غرق شود ولو اختیاراً از آن اعراض نشده و ترک اختیاری نسبت به آن صورت نگرفته و قلبا نمی‎خواهد از آن دل بکند اما قهراً آن را ترک کرده است لذا روایت به اطلاقه شامل صورت ترک قهری و غیر اختیاری هم می‎شود. پس به نظر ما در فرض عدم اعراض به معنای مصطلح هم می‎توان حکم به ملکیت مستخرج کرد چون مالی که در دریا غرق می‎شود هرچند اعراض ارادی نسبت به آن صورت نگرفته ولی اعراض قهری و غیر اختیاری محقق است.