مقدمه

عرض شد برای اینکه حق در مسئله پانزدهم معلوم شود، لازم است مقدمه‎ای ذکر شود تا براساس آن، هم بتوان مقتضای تحقیق را بیان کرد و هم به کمک آن بتوان در مورد اقوال دیگر قضاوت و ارزیابی کرد.
به طور کلی براساس آنچه که از ادله خمس بدست می‎آید، خمس در مطلق فائده [یا فائده اختیاری یا فائده مکتسبه] ثابت است که این هم بنا بر اختلاف مبانی است. اینکه گفته می‎شود فائده مکتسبه یا فائده اختیاری یا مطلق فائده، به خاطر این است که موضوع خمس به نظر فقها متفاوت و انظار در این رابطه مختلف است.
از خمس در فائده، مؤونه استثناء شده است؛ فرقی هم ندارد که مؤونه تحصیل و عمل و هزینه‎هایی که برای بدست آوردن سود کرده است باشد، یا هزینه‎هایی که در زندگی برای خود و عیالش صرف می‎کند. پس اگر جایی فائده صدق کند و داخل در مؤونه نباشد، متعلق خمس است. اگر این مطلب را بخواهیم با عبارت فنی بیان کنیم، باید بگوییم چنانچه مقتضی موجود و مانع مفقود باشد، خمس واجب است. منظور از مقتضی، صدق فائده است و منظور از مانع این است که جزء مؤونه قرار نگیرد. چون چیزی که مانع تعلق خمس به فائده می‎باشد، مسئله مؤونه است. بنابراین برای وجوب خمس اولاً مقتضی باید وجود داشته باشد، یعنی عنوان فائده یا فائده مکتسبه بر آن شیء منطبق باشد، چون اگر چیزی فائده نباشد اصلاً مقتضی خمس در آن نیست و اساساً ادله خمس شامل آن نمی‎شود. به علاوه اگر چیزی فائده باشد اما در زندگی و تحصیل درآمد و کسب و کار صرف شود، طبیعتاً در اینجا با اینکه فائده است [مقتضی در آن وجود دارد] ولی مانع در مقابل است چون آنچه که مانع وجوب و تعلق خمس است، صدق عنوان مؤونه است لذا اگر مؤونه نباشد قهراً خمس به آن تعلق می‎گیرد. بنابراین این یک ضابطه کلی است که برای تعلق خمس به چیزی، اولاً باید مقتضی در آن موجود باشد یعنی فائده، ربح و سود محسوب شود و ثانیاً صرف در مؤونه نشود.

مبنای حکم به جبران و عدم جبران

بر این اساس اگر در مال یا تجارتی، خسارت یا تلف وارد شود چنانچه بخواهیم بگوییم این خسارت جبران نمی‎شود، معنایش این است که باید خمسِ فائده پرداخت شود زیرا حکم به عدم جبران، مساوی با وجوب خمس است. وقتی می‎گوییم این ضرر در مقابل این فائده کسر و انکسار نمی‎شود، یعنی اینکه وجوب خمس در این فائده، همچنان به قوت خود باقی است. پس چنانچه ما بخواهیم حکم به عدم جبران کنیم، یعنی کسی بگوید ضررها در مقابل فائده ها کسر و انکسار نمی‎شوند، این امر تابع این است که مقتضی موجود و مانع مفقود باشد. یعنی بگوییم درست است که این ضرر و تلف وارد شده اما این ضرر و تلف مانع صدق عنوان فائده نیست. یک جایی سود کرده و در یک جای دیگر ضرر کرده است؛ این ضرر مانع صدق عنوان فائده نمی‎شود. پس مقتضی در فائده موجود است و آن ضرر مانعیتی برای صدق عنوان فائده ندارد. از این رو حکم به عدم جبران، تابع تحقق دو چیز است: ۱. وجود المقتضی، به معنای اینکه آن شیء فائده باشد. ۲. مانعی در کار نباشد، یعنی عنوان ضرر و تلف موجب این نشود که بگوییم این جزء مؤونه قرار گرفته است.
در مقابل، حکم به جبران تابع چیست؟ اگر بخواهیم حکم به جبران کنیم و بگوییم این ضررها با آن فائده و سود جبران می‎شود، معنایش این است که خمس قبل از محاسبه ضرر و زیان به این ربح تعلق نمی‎گیرد. حکم به عدم جبران مساوی با وجوب خمس در سود بدون لحاظ ضرر است و حکم به جبر و جبران مساوی با عدم وجوب خمس قبل از ملاحظه ضرر و زیان است. اگر بخواهیم بگوییم خمس واجب نیست، به چه دلیل می‎توانیم بگوییم خمس واجب نیست؟ در جایی که مقتضی نباشد یا اینکه مانع در کار باشد، هر کدام از این دو امر محقق شود، خمس واجب نیست. ما ابتدا این نکته را عرض کردیم که وجوب خمس تابع وجود مقتضی و عدم مانع است. پس عدم وجوب خمس چه زمانی تحقق پیدا می‎کند؟ یا اینکه مقتضی در کار نباشد یا اینکه مانع وجود داشته باشد. یعنی یتحقق باحد الأمرین. عدم وجوب خمس یا به عبارت دیگر حکم به جبران زمانی تحقق می یابد که یا مقتضی موجود نباشد یعنی عنوان فائده بر این فائده صدق نکند؛ یعنی وقتی تلف و خسارت واقع می‎شود بگوییم در اینجا عنوان فائده منطبق نمی‎شود که اگر چنین شود بدین معناست که خمس واجب نیست یعنی حکم به جبران می‎شود. یا ممکن است در جایی که ضرری محقق می‎شود، این ضرر لطمه‎ای به عنوان فائده نمی‎زند یعنی مقتضی موجود است و عنوان فائده در جای خود محفوظ است ولی خود این ضرر، مؤونه محسوب می‎شود یعنی ما این را ببریم جزء مانع و بگوییم چون مؤونه است لذا خمس به آن تعلق نمی‎گیرد.
پس ملاحظه فرمودید حکم به جبران یا مستند است به عدم مقتضی یا مستند به وجود مانع است. هر کدام از این دو محقق شود ما می توانیم بگوییم در اینجا ضرر با سود جبران می‎شود ولی حکم به عدم جبران، تابع وجود مقتضی و عدم المانع [با هم] است. ما زمانی می‎توانیم بگوییم که این ضرر جبران نمی‎شود که اولاً مقتضی موجود باشد و عنوان فائده تحقق پیدا کند و ثانیاً جزء مؤونه محسوب نشود زیرا اول جلسه بیان شد که در هر موردی که خمس واجب شود، باید هم شرط وجود مقتضی و هم شرط عدم مانع برقرار باشد؛ یعنی هم فائده محقق شود و هم مؤونه نباشد. چیزی که فائده نباشد مشخص است که خمس ندارد، همچنین چیزی که فائده است ولی باید صرف زندگی شود، این هم خمس ندارد. پس هم باید مقتضی بودن [ تحقق عنوان فائده] محقق شود و هم مانع [مؤونه بودن] در کار نباشد. حالا همین موضوع را ما در ضرر و زیان و تلف آوردیم و گفتیم وقتی گفته می‎شود که ضرر، جبران نمی‎شود، معنایش این است که ما کاری به ضرر نداریم بلکه ما به سود نگاه می‎کنیم که معنای آن این است که خمس در سود واجب است. این در صورتی است که ما این ضرر و زیان را یا فائده ندانیم و یا اگر هم فائده می‎دانیم جزء مؤونه قرار دهیم. یعنی هم فائده باشد و هم جزء مؤونه باشد. حکم به جبران [عدم وجوب الخمس فی ربح المقابل له ضرر] با یکی از دو امر تحقق پیدا می‎کند: ۱. این فائده‎ای که در مقابل آن ضرر وجود دارد، جزء فائده محسوب نشود. ۲. یا اینکه آن را جزء مؤونه محسوب کنیم.
نکته‎ای که در این بین باید به آن توجه کرد این است که چه فرقی بین حکم به جبران در حالی که مستند به عدم مقتضی است و حکم به جبران در حالی که مستند به وجود مانع است، وجود دارد؟ چون ممکن است کسی بگوید در جایی که کسی سود کرده و در مقابل آن ضرری وارد شده، اصلاً عنوان فائده تحقق پیدا نمی‎کند. مثلاً شخصی صد تومان سود کرده و صد تومان هم ضرر کرده است، تارة می‎گوییم در اینجا این ضرر با سود جبران می‎شود؛ به چه دلیل؟ زیرا مقتضی تحقق پیدا نکرده است. یعنی اصلاً فائده محقق نشده است و اصلاً چیزی به نام فائده در اینجا مطرح نیست ولی گاهی ممکن است گفته شود کسی که صد تومان سود کرده و در مقابل آن صد تومان زیان کرده، اینجا بالاخره درست است که ضرر کرده ولی آن فائده در جای خودش هست و عنوان فائده محقق شده است. لکن این صد تومان فائده، صرف مؤونه شده چون ضرر نیز نوعی مؤونه است. پس حکم به جبران گاهی به عدم مقتضی مستند می‎شود و گاهی به وجود مانع مستند می‎شود. این دو چه فرقی با هم دارند؟ کسی بگوید این اصلاً فائده نیست لذا خمس به آن تعلق نمی‎گیرد یا اینکه بگوید فائده هست ولی صرف مؤونه شده و لذا خمس به آن تعلق نمی‎گیرد. نتیجه این دو امر یکی است و در هر صورت جبران می‎شود و خمس تعلق نمی‎گیرد.

ثمره استناد جبر به عدم مقتضی یا به وجود مانع

حال آیا استناد به عدم المقتضی یا استناد به وجود المانع ثمره عملی نیز دارد؟
تفاوت استناد جبران به عدم مقتضی و استناد جبران به وجود المانع در فرض شک و رجوع به اصل عملی مشخص می‎شود. اگر کسی بگوید زمانی که این ضرر عارض شد، دیگر اصلاً چیزی به عنوان فائده نداریم و با هم کسر و انکسار می‎شود؛ یعنی حکم به جبران کند و این را مستند به عدم مقتضی کند و بگوید این اصلاً فائده محسوب نمی‎شود؛ اگر این شخص شک کند، آیا در فرض شک می‎تواند به اصل عملی رجوع کند یا خیر؟
سؤال:
استاد: نه! آن فائده‎ای که می‎گوییم مطلق فائده است. با قطع نظر از اینکه صرف چه می‎خواهد شود. صرف مؤونه هم اگر شود از عنوان فائده بودن خارج نمی‎شود. مهم این است که حکم وجوب خمس به آن تعلق نمی‎گیرد زیرا می‎گویند فائده دو نوع است: فائده مصروفه و فائده غیر مصروفه. نسبت به فائده‎ای که در زندگی صرف شود، خمس واجب نیست اما فائده‎ای که صرف نشود، واجب است. بنابراین عنوان فائده بودن در جای خودش باقی است.
پس اگر ما در اصل تحقق عنوان فائده شک کنیم، یعنی شک داریم فائده‎ای که در مقابل آن زیان است، عنوان فائده بر آن منطبق است یا نه؟ در این صورت در حقیقت شک در این جهت مقتضی داریم. در اینجا نمی‎توان به عموم عام رجوع کرد، نمی‎توانیم بگوییم «یجب الخمس فی کل فائدة» شامل این هم می‎شود. مثل اینکه اگر به ما دستور دهند که علما را اکرام کنید «أکرم العلماء» اگر جایی ما شک کنیم که شخصی عالم هست یا نیست، آیا می‎توانیم به استناد ما اکرم العلماء این شخص را واجب الاکرام بدانیم خیر! زیرا باید عنوان عام احراز شود و تا زمانی که عنوان عالم احراز نشود، وجوب اکرام متوجه ما نیست. اگر شک در تحقق عنوان عام داشته باشیم، نمی‎توانیم به عموم دلیل عام تمسک کنیم. در اینجا نیز همینطور است. «یجب الخمس فی کل فائدة» به نحو عام خمس را در همه فائده ها واجب می‎کند. حالا اگر ما در جایی شک کنیم که اصلاً چیزی فائده محسوب می‎شود یا نه، یعنی صدق عنوان فائده مشکوک باشد، دیگر نمی‎توانیم به این عام تمسک کنیم و حکم به وجوب خمس کنیم. الان شک داریم جایی که یک فائده است و مقابل آن ضرر است آیا «یصدق علیه عنوان الفائده ام لا؟». پس در اینجا به عموم دلیل لفظی نمی‎توانیم رجوع کنیم  و باید سراغ اصل عملی برویم که اصل عملی یا برائت یا استصحاب است. این در صورتی است که حکم به جبر و جبران خسارت مستند به عدم مقتضی باشد. پس اگر حکم به جبر مستند به عدم مقتضی باشد، در فرض شک در تحقق عنوان فائده، دیگر به عموم عام نمی‎توان رجوع کرد و باید به اصل عملی رجوع شود.
ولی اگر کسی حکم به جبر را به وجود مانع مستند کند؛ یعنی بگوید درست است که فائده و سودی که مقابل آن ضرر است، صدق عنوان فائده بر آن می‎شود و بالاخره صد تومان سود برده است و در مقابل آن صد تومان ضرر کرده ولی چون ضرر مقابل آن است گویا این فائده در مؤونه صرف شده است. یعنی جبران را مستند به وجود المانع می‎کند. در این صورت چنانچه شک کند، اینجا دیگر نمی‎تواند به اصل عملی رجوع کند. بلکه به عموم یجب الخمس فی کل فائدة رجوع می‎کند چون از موارد اجمال مخصص محسوب می‎شود که در موارد اجمال مخصص باید به عموم عام رجوع کرد. مثلاً اگر گفتند: «یجب اکرام کلّ عالم الا الفاسق»، اگر ما در مورد یک عالم شک کنیم که آیا فاسق هست یا نیست و مخصص ما مجمل باشد؛ یعنی ما اصلاً نمی‎دانیم که عنوان فاسق بر این شخص منطبق است یا خیر اینجا چون مخصص اجمال دارد از مواردی است که ما به عموم عام مراجعه می‎کنیم. عموم عام اقتضا می‎کند که یجب الخمس فی کل فائدة؛ یعنی فائده بودن برای ما محرز است ولی نمی‎دانیم جزء مؤونه هست یا نیست؟ آیا خارج شده یا نشده؟ در این موارد به عموم عام مراجعه می‎کنیم. مثلاً ما نمی‎دانیم این فائده که در مقابل آن ضرر است مؤونه هست یا نیست؟ نمی‎دانیم خمس به آن تعلق می‎گیرد یا خیر؟ نتیجه آن وجوب خمس است.
پس تفاوت اینکه کسی بخواهد حکم به جبران را مستند به عدم مقتضی کند، یا اینکه مستند به وجود مانع کند، در فرض شک روشن می‎شود. آنهایی که حکم به جبران را مستند به عدم مقتضی می‎کنند و می‎گویند اصلاً جبران نمی‎شود زیرا فائده‎ای که مقابلش ضرر است، اساساً فائده نیست، اینها در فرض شک با اصل عملی می‎توانند وجوب خمس را نفی کنند. حالا یا برائت یا استصحاب عدم تعلق خمس. اما آنهایی که معتقد هستند در مثل فائده‎ای که مقابلش ضرر است حکم به جبران می‎شود چون «یُعَدُّ مِنَ المؤونه»، یعنی مستند می‎کنند به وجود مانع، اینها اگر شک کنند نمی‎توانند به اصل عملی رجوع کنند بلکه در موارد شک باید به عموم ادله وجوب خمس رجوع کنند و به استناد آن خمس را واجب کنند. این ثمره عملی این دو تا است.

کلام شیخ انصاری

به همین جهت هم [نکته‎ای که در مقدمه عرض کردیم] مرحوم شیخ انصاری بین صورت تلف و صورت خسارت فرق گذاشته است. همانگونه که عرض شد مرحوم شیخ انصاری گفتند هر جا که مال تلف شود، در این صورت جبران نمی‎شود ولی اگر خسارت و زیان و ضرر پدید آید، اینجا جبران می‎شود. در فرق بین صورت خسران و تلف، ایشان یک جمله‎ای دارند که دقیقاً آنچه که ما گفتیم را تطبیق کرده است. ایشان می‎گویند: «و أمّا التالف من المال فلا يجبر بالربح قطعا»، آنچه که از مال تلف شود، با فائده و ربح جبران نمی‎شود. چرا؟ «لأنّ التلف لا يمنع صدق الاستفادة على الربح»، زیرا تلف مانع صدق عنوان فائده و ربح نیست و این یعنی آن که مقتضی در آن موجود است و عنوان فائده با فرض تلف نیز محقق است، «و جبر التالف ليس من المؤونة»، اینکه ما چیزی را که تلف شده، از سود جبران کنیم، این هم جزء مؤونه نیست. پس مانعی هم در کار نیست. مرحوم شیخ در صورت تلف مال می‎گویند به طور کلی جبران نمی‎شود زیرا مقتضی موجود است، یعنی عنوان تلف مانع صدق عنوان فائده نیست. مانع هم مفقود است، یعنی چیزی که تلف شود جزء مؤونه به حساب نمی‎آید. دقیقاً به دلیل وجود مقتضی و عدم المانع، ایشان می‎گویند در اینجا خمس واجب است و حکم به جبران نمی‎شود. این صریح عبارت مرحوم شیخ است. با این مقدمه، به بررسی مسئله پانزدهم می‎پردازیم.

بررسی مسئله در دو مقام

عرض شد مسئله پانزدهم مربوط به مسئله جبران ضرر است. امام (ره) در متن تحریر اصلاً مسئله تلف یا خسارت در غیر رأس المال را مطرح نکردند و فقط مسئله خسارت و تلف را در رأس المال و سرمایه کسب و کار متعرض شدند. اما مرحوم سید (ره) همانگونه که عرض شد در مسئله هفتاد و سوم توجه خسارت و تلف به غیر رأس المال و در مسئله هفتاد و چهارم توجه خسارت و تلف را به رأس المال مطرح کرده اند. ما نیز برای اینکه مسئله را کامل کنیم هر دو صورت را بحث خواهیم کرد(هر چند امام (ره) آن فرض اول را مطرح نکرده است).
پس بحث ما در دو مقام است: ۱. ضرر و خسارت و زیان در غیر رأس المال ۲. ضرر و خسارت و زیان در رأس المال. در این دو مقام با توجه به مقدمه ای که عرض شد می‎خواهیم ببینیم حق در مسئله چیست و البته با این میزان اقوال دیگر را ارزیابی خواهیم کرد. در این رابطه اگر خواستید به مسئله هفتاد و سوم عروه و شروح و تعلیقاتی که ذیل این مسئله است مراجعه کنید.