فرق این دو و ثمره این دو عرض شد و گفته شد اگر منظور خمس به معنای اصطلاحی باشد، هم از حیث مصرف متفاوت است و هم از حیث ثبوت یک حکم وضعی که عبارت است از ملکیت صاحبان خمس نسبت به یک پنجم این مال؛ اما اگر خمس به معنای لغوی منظور باشد، هم مصرف آن متفاوت است و هم آن حکم وضعی ثابت نیست؛ بلکه فقط یک حکم تکلیفی در این‎جا ثابت است و آن هم وجوب صدقه دادن است. اینگونه نیست که این یک پنجم، ملک فقرا باشد به خلاف معنای خمس اصطلاحی.

در این مسأله دو قول وجود دارد:

قول اول: مشهور قائل هستند که خمس در مانحن فیه به معنای اصطلاحی است و نه لغوی؛ یعنی همانگونه که خمس در غنائم جنگی و امثال آن ثابت شده، برای مال حلال مخلوط به حرام نیز ثابت است. یعنی این یکی از متعلقات خمس است و یجب فیه الخمس.

قول دوم:در مقابل مشهور، برخی از فقها از جمله محقق همدانی صاحب مصباح الفقیه، معتقدند که خمس در این‎جا به معنای اصطلاحی نیست بلکه همان معنای لغوی خود را دارد. عبارت ایشان چنین است: «ان المراد بثبوت الخمس فيه هو ان الشارع جعل تخميسه بمنزلة تشخيص الحرام و ايصاله الى صاحبه فليس ثبوت الخمس فيه كثبوته في الكنز و نحوه في كونه بالفعل مملوكا لبنى هاشم و ان كان يوهمه خبر ابن مروان».

می‎فرماید: منظور از ثبوت خمس در حلال مخلوط به حرام این است که شارع تخمیس این مال را برای تشخیص حرام قرار داده و این‎که این مال به صاحبش برسد، منتهی صاحب آن مجهول است و باید آن را به فقرا بدهد؛ لذا خمس در این‎جا مثل خمس در باب کنز و غوص نیست. می‎گوید: «في كونه بالفعل مملوكا لبنى هاشم»؛ این اشاره به همان دو خصوصیت دارد که اولاً خمس در باب غنائم و کنز و غوص، برای بنی هاشم است ولی این خمس برای فقراست. ثانیاً خمسی که مربوط به آن موارد مذکور در گذشته است، مملوک بالفعل آ‎ن‎هاست؛ یعنی همین الان آن‎ها مالک یک پنجم مال هستند ولی خمس در مانحن فیه، مملوک بالفعل فقرا نیست. درست است این یک حکم تکلیفی دارد و آن این که واجب است صدقه بدهد اما وجوب صدقه به این معنا نیست که همین الان آن‎ها مالک بالفعل یک پنجم مال باشند.

علی أیّ حال دو قول در این مسأله وجود دارد: یکی قول مشهور است و دیگری قول بعضی از فقها. باید ادله و مستندات این دو قول بررسی شود تا حق در مسأله معلوم شود.

أما القول بإنّ المراد من الخمس هو المعنی اللغوی؛ اما قول به این‎که منظور از خمس در این‎جا، معنای لغوی است یعنی کسر معین؛ فیمکن أن یستدل له بامورٍ؛ امکان دارد و ممکن است به چند دلیل برای آن استدلال شود.

دلیل اول، مقتضای قاعده است. منظور از قاعده، یعنی عمومات و اطلاقات اخبار و روایاتی که مربوط به مجهول المالک و لقطه هستند با قطع نظر از روایات خاصّه، ما در فقه وقتی سخن از مقتضای قاعده می‎کنیم، منظور از مقتضای قاعده، یعنی مقتضای عمومات و اطلاقات با قطع نظر از روایات خاصه. ما فعلاً با روایاتی که به طور خاص در مورد مال حلال مخلوط به حرام وارد شده‎اند، کاری نداریم و این‎ها را کنار می‎گذاریم. یک عمومات و اطلاقاتی داریم که در باب لقطه؛ یعنی مالی که گم شده و صاحب آن معلوم نیست و مال مجهول المالک که صاحب آن شناخته شده نیست؛ در آن روایات می‎بینیم که مسأله صدقه را مطرح کرده‎اند.

در باب لقطه و مجهول المالک، روایاتی هست که از آن روایات استفاده می‎شود اگر مالی مجهول بود یا لقطه‎ای بود که در وقت مقرر و بعد از اعلام، صاحب آن پیدا نشد، آن مال باید از طرف صاحبش صدقه داده شود. به علاوه از این روایات استفاده می‎شود که این مال، هنوز ملک صاحب خودش است؛ ملک مالکی است که الان مجهول است و ما او را نمی‎شناسیم. لذا هم بقاء مالکیته علی ملکه از این روایات استفاده می‎شود و هم وجوب صدقه از طرف مالک.

مورد این روایات یک مال معین فی الخارج است. شما از خیابان عبور می‎کنید، یک بسته پول یا کتابی در کنار خیابان افتاده؛ این یک مال معین است و صاحب آن مجهول است. تا یک زمانی وظیفه اعلام داریم و اگر پیدا نشد، باید صدقه داده شود. حکمی که برای مال معیّن فی الخارج که مالک آن مجهول است، از این روایات به دست می‎آید، وجوب صدقه است.

حال این چه ارتباطی به مانحن فیه دارد؟ می‎گویند در این‎جا عرف و ارتکاز فقهی، اقتضا می‎کند که این خصوصیت ملغی شود؛ یعنی از نظر عرف خصوصیت معیّن بودن مال در خارج مدخلیت ندارد. عرف نگاه می‎کند و می‎بیند آن‎چه که باعث حکم به وجوب صدقه شده، مجهول بودن مالک است. ارتکاز فقهی این است که وقتی مالک مال مجهول است و راهی برای پیدا کردن و ایصال مال به صاحبش وجود ندارد، باید صدقه بدهیم. لذا خصوصیت معین بودن مال در خارج، الغا می‎شود و کأنّ استفاده می‎شود که این روایات، لزوم صدقه را در مطلق مال مجهول که صاحب آن معلوم نیست، ثابت کرده است. یعنی این وجوب صدقه در مطلق مال مجهول ثابت می‎شود. اگر بتوانیم خصوصیت را از روایات لقطه و مجهول المالک ملغی کنیم، معنایش این است که آن عمومات، شامل مانحن فیه می‎شود. چون مانحن مال حلال مخلوط به حرام است که ویژگی آن این است که مالک آن معلوم نیست و مجهول المالک است.

لذا عمومات مربوط به لقطه و مجهول المالک، اقتضا می‎کند در مانحن فیه هم که مجهول المالک است، باید صدقه بدهد.

پس منظور از قاعده، اصلی از اصول فقه نیست، منظور از قاعده یعنی عمومات و اطلاقات ادله با قطع نظر از روایات خاصه. فرض کنیم که ما روایات باب حلال مختلط به حرام را نداشتیم، اگر ما باشیم و آن عمومات، عمومات اقتضا می‎کند که این مال حلال مخلوط به حرام هم باید صدقه داده شود. چون مجهول المالک است و ما از این عمومات الغاء خصوصیت کردیم. خصوصیت معیّن بودن فی الخارج را نادیده گرفتیم و گفتیم مهم نیست. وقتی که عرف با این روایت مواجه می‎شود، این را می‎فهمد که باید صدقه داده شود چون مالک آن مجهول است.

مؤید:آن‎چه که این مسأله را تأیید می‎کند، این است که گفته‎اند اگر خودِ مال را نمی‎توانید صدقه دهید، آن را بفروشید و ثمن آن را از طرف صاحبش صدقه دهید. پس معلوم می‎شود که خودِ آن عین خصوصیت ندارد. اگر مال معین فی الخارج خصوصیت داشت، می‎گفتند باید خود آن را صدقه دهی در حالی که گفته شده می‎توانید آن مال را بفروشید و پولش را از طرف صاحب آن مال، صدقه دهید. از این‎جا معلوم می‎شود که عین، خصوصیت ندارد.

پس نتیجه این است که مقتضای عمومات با قطع نظر از روایات خاصه، وجوب صدقه است.

ان قلت:فقط یک چیز در این‎جا باقی می‎ماند و ممکن است سؤال شود که در باب لقطه و مجهول المالک که سخن از مال معین است، معلوم است که چه مقدار باید صدقه داد. این مالی که پیدا شده هر اندازه که باشد، مقدار آن معلوم است و باید همین مال را صدقه داد یا با فروش این مال، ثمن آن را صدقه داد. اما در مانحن فیه مقدار معلوم نیست. ما به طور کلی می‎دانیم که این مال با حرام مخلوط شده است؛ این‎که آن حرام چقدر است و مالک آن کیست، نمی‎دانیم. اگر بخواهیم این حرام را از طرف صاحبش صدقه دهیم و این را به لقطه ملحق کنیم و روایات لقطه را شامل آن بدانیم، مشکل این است که اندازه و مقدار آن چه می‎شود؟

قلت:به مقدار قدر متیقن صدقه داده شود؛ یعنی در موارد دوران امر بین اقل و اکثر، کاری که ما می‎کنیم این است که اتیان به اقل و قدر متیقن می‎کنیم و نسبت به زائد بر قدر متیقن، برائت جاری می‎کنیم.

ما در این‎جا یک مال حلال مخلوط به حرام داریم. نمی‎دانیم آن مقدار حرامی که وارد مال حلال شده، چند تومان است(مثلاً صد تومان یا هزار تومان). به اندازهقدر متیقن صدقه می‎دهیم اما نسبت به مازاد بر قدر متیقن، می‎گوییم حلال است و برای مالک است. چرا مازاد برای این شخص باشد؟ قدر متیقن [صد تومان] را صدقه بده اما آن نهصد تومان مشکوک چرا برای این شخص باشد؟ شما با اصل برائت نفی لزوم تصدق زائد می‎کنید اما نسبت به این نهصد تومان، به چه دلیل این شخص حق تصرف داشته باشد؟ می‎گوید به دلیل حجیت ید. ید اماره ملکیت است؛ این مال فعلاً در اختیار این شخص است و تحت ید اوست؛ و ید نیز یک اماره عقلایی برای ملکیت است. این امر به او کمک می‎کند که بتواند در مقدار مشکوک هم تصرف کند.

فتحصل مما ذکرنا که در دلیل اول، اینگونه استدلال شده که مقتضای قاعده، یعنی عمومات و اطلاقات و روایات عامه باب لقطه و مجهول المالک و با قطع نظر از روایات خاصه که موضوع آن حلال مخلوط به حرام است، این است که بگوییم در حلال مخلوط به حرام باید صدقه بدهیم. این مقتضای قاعده است؛ لذا اگر خمس در این‎جا را حمل بر صدقه کنیم، خلاف قاعده نیست. چون اصل لزوم صدقه با آن بیان ثابت می‎شود و این مقتضای قاعده است. این شاهد بر این است که حمل خمس بر صدقه یا این‎که بگوییم این‎جا مقصود از خمس صدقه است، هیچ مشکلی ندارد و بر طبق قاعده است.

این دلیل در کلام بعضی از بزرگان نقل شدهاست  ولی فیه تأمل.

اشکالی که متوجه این دلیل است، این است که موضوع اخبار و روایات عامه یعنی به باب لقطه و مجهول المالک، با موضوع محل بحث متفاوت است. در باب لقطه و مجهول المالک، موضوع مالی است که مالک آن معلوم نیست ولی خود مال و مقدار مال معین و مشخص است. اما در مانحن فیه، علاوه بر مجهولیت مالک، مجهولیت مقدار نیز هست. پس موضوع محل بحث با موضوع اخبار باب لقطه و مجهول المالک، از یک جهت اشتراک دارند و آن هم جهل به مالک است؛ و از یک جهت افتراق دارند و آن این‎که در مانحن فیه مقدار مال مجهول است اما در باب لقطه و مجهول المالک، مقدار مال معلوم است.

با توجه به این تفاوت، بعید است که بتوان از روایات باب لقطه الغا خصوصیت کرد. چون ممکن است حکم لزوم به صدقه، مختص به جایی باشد که مالک مال، مجهول باشد اما در جایی که مقدار هم مجهول باشد، به چه دلیل بتوانیم حکم لزوم صدقه را ثابت کنیم. چرا نمی‎توانیم؟ برای این‎که اصل لزوم حکم به صدقه، چه بسا بر خلاف قاعده است. وقتی یک مال متعلق به کسی است، ملک اوست و باید الی الأبد بماند؛ اگر روایتی گفته این را از طرف مالک صدقه بدهید، یعنی از ملک مالک خارج شود و به فقرا برسد. این خودش یک حکم خلاف قاعده است. و الا اگر این روایت نبود، به عقل ما می‎رسید که باید صدقه بدهیم؟ چون حکم وجوب و لزوم صدقه بر خلاف قاعده است، پس باید بر مقدار متیقن و مورد نص، اکتفا کرد. مورد نص، مال معین فی الخارج است که مالک آن معلوم نیست. ما تا مقداری که روایت گفته، می‎پذیریم. روایت در مورد یک مال معیّن که مالک آن معلوم نیست، حکم به لزوم صدقه کرده است و ما این را تعبداً می‎پذیریم. اما این‎که یک قدم آن طرف‎تر بگذاریم و این حکم را به یک مورد دیگر سرایت دهیم و بگوییم شامل جایی که جهل به مقدار هم باشد، می‎شود، به راحتی نمی‎توانیم این کار را انجام دهیم. چون اساس حکم وجوب صدقه، یک حکم بر خلاف قاعده است.

بنابراین اصل اشکالی که به دلیل اول می‎توانگرفت، در همان مسأله الغاء خصوصیت است. نمی‎توانیم الغا خصوصیت کنیم زیرا برای الغاء خصوصیت، باید وجه داشته باشیم. این الغاء خصوصیت اگر مخصوصاً در جایی باشد که یک حکم خلاف قاعده ثابت است، این‎جا قابل قبول نیست. حکم وجوب صدقه را فقط در مورد لقطه و مجهول المالک می‎توان پذیرفت؛ چون دلیل داریم. اما تعدی آن به مال حلال مخلوط به حرام که موضوع آن متفاوت است، جایز نیست. لذا دلیل اول مقبول نیست.

سؤال:

استاد: آنجا مسلّماً مال معین فی الخارج است؛ یعنی جهل به مقدار نداریم. ولی در روایات مربوط به حلال مخلوط به حرام، علاوه بر جهل به مالک، جهل به مقدار هم هست. ما در شرایط وجوب خمس، (در جهت چهارم) یا پنجم بحث خواهیم کرد که اینجا دو ویژگی باید باشد. یعنی این مال حلال مخلوط به حرام، به شرطی متعلق خمس است که جهل به مقدار و جهل به مالک وجود داشته باشد. اگر جهل به مالک باشد دون المقدار یا بالعکس، اصلاً از موضوع بحث حلال مختلط به حرام خارج می‎شود. این دو خصوصیت و دو شرط باید باشد که ما دلیل آن را عرض خواهیم کرد.

سؤال:

استاد: یک وقت شما می‎گویید دو تا روغن است یا دو تا گاو صندوق است و همه چیز آنها یکسان است. اگر ارزش آن برابر باشد که فرق نمی‎کند اما در یکی درهم و در دیگری دینار است و من می‎دانم یکی از این‎ها برای من و دیگری برای دیگران است اما نمی‎دانم کدام است. این‎جا جهل به مالک و جهل به مقدار هست؛ یعنی به طور قهری جهل به مقدار هم پیدا می‎شود.

سؤال:

استاد:این‎جا خمس ثابت نیست. برای این‎که می‎داند نصف این مال برای خودش و نصف دیگر برای دیگری است؛ به چه مناسبت باید در این‎جا خمس دهد. یقین دارد که نصف این مال برای خودش نیست؛ آن وقت بگوییم یک پنجم بده و بقیه‎اش برای خودت؟

سؤال:

استاد: این دو ویژگی اگر نباشد، از موضوع بحث ما خارج می‎شود. در جایی که من یقین دارم که نصف مال، برای من نیست.

سؤال:

استاد:عدم تمییز هست ولی عدم تمییزی که هم در ناحیه مالک باشد و هم در ناحیه مقدار. آیا شما می‎پذیرید در جایی که خودتان یقین دارید نصف این مال برای شما نیست، گفته شود شارع گفته یک پنجم را بده و بقیه برای خودت؟ این‎که نمی‎شود.

فتحصل که دلیل اول برای اثبات این‎که خمس در مانحن فیه به معنای لغوی باشد، قابل قبول نیست. سه دلیل دیگر در این‎جا باقی مانده که إن شاء الله در جلسه آینده بیان خواهد شد.