عرض شد قول دهم که بعض الاعاظم آن را اختیار کرده‎اند، تفصیل بین چند صورت است که در بعضی از صور حکم به اکتفاء به اقل کرده‎اند؛ در برخی صور حکم به دفع اکثر و در بعضی صور هم حکم به تنصیف کرده‎اند. دلیل هر یک از این احکام و اختصاص این احکام به صور مربوطه بیان شد.

عرض شد حکم به اکتفا به اقل در فرضی که ایشان فرموده، قابل قبول است. یعنی در صورتی که از ابتدا مقدار مال حرام معلوم نباشد و استیلاء بر مال حرام عدواناً نباشد و در عین حال بر جمیع مال مستولی باشد و نیز امر دایر بین اقل و اکثر باشد، «یجوز الاکتفاء بالاقل». دلیل این حکم هم عرض شد و گفته شد قاعده ید اقتضا می‎کند که زیاده متعلق به غیر نباشد بلکه متعلق به خودِ این شخص باشد. در این حکم بحثی نداریم و آن را قبول داریم.

اما حکم به وجوب دفع اکثر؛ ایشان دفع اکثر را مربوط به صورت علم به مقدار حرام اولاً، ثم طرو النسیان ثانیاً، در صورتی که استیلاء بر مال عدوانی باشد و جمیع مال تحت ید او باشد و البته امر دایر بین اقل و اکثر باشد دانستند. دلیل ایشان چه بود؟ این دلیل باید بررسی شود که آیا می‎تواند این مدعا را ثابت کند یا خیر.

ایشان اولاً گفتند وقتی که این شخص از ابتدا مقدار حرام را می‎دانسته و بعد به دلیل تقصیر در تأخیر و کوتاهی، فراموش کرده است. همان زمانی که علم به مقدار حرام و تعلق این مال به غیر داشته، تکلیف به دفع آن گریبان او را گرفته و تکلیف منجز شده است. بعد از آن که این علم به واسطه تقصیر زائل شد و فراموش کرد چه مقدار از این مال، حرام بوده، تکلیف منجز بر منجزیت خود باقی می‎ماند. پس اشتغال یقینی حاصل شده و هنوز باقی است. اشتغال یقینی هم مستدعی فراغ یقینی است و فراغ یقینی تنها به دفع اکثر حاصل می‎شود. اگر می‎خواهد یقین پیدا کند که مال غیر به گردن او نیست، می‎بایست اکثر را بپردازد تا یقین به فراغ ذمه پیدا کند. پس در صورتی که علم به مقدار حرام داشته و سپس فراموشی عارض شده، علم او این چنین اقتضا می‎کند که اکثر را بپردازد.

هم‎چنین در صورتی که استیلاء عدوانی باشد، عدوانی بودن ید مانع اخذ به قاعده ید است. ید، اماره ملکیت هست به شرط اینکه عدوانی نباشد. اگر ید عدوانی بود، دیگر اماره عقلایی بر ملکیت نیست. پس در فرض عدوان، باید اکثر را بپردازد و دیگر نمی‎تواند نسبت به زائد، با قاعده ید ملکیت خودش را اثبات کند. پس در این‎جا باید اکثر را بپردازد. فرض مسأله هم در جایی است که دوران بین اقل و اکثر است و استیلاء بر جمیع مال وجود دارد.

این‎جا ما با بعض الاعاظم موافق نیستیم. اما اینکه در صورت علم به مقدار حرام فرموده‎اند این علم سبب تنجیز تکلیف شده و با زوال علم منجزیت تکلیف به قوت خودش باقی است، محل اشکال است. مقصود از علمی که ایشان آن را در منجزیت تکلیف دخیل می‎داند، آیا همان علم تفصیلی سابق است یا علم اجمالی است که الان پیدا شده؟ چون فرض این است که مثلاً این شخص پنج سال پیش علم داشت که چه مقدار از این اموال متعلق به غیر است. اگر آن علم تفصیلی که پنج سال قبل نسبت به مقدار حرام داشت مدنظر باشد، طبق فرض آن علم تفصیلی از بین رفته؛ به هر دلیل ولو بالتقصیر فی التأخیر، دیگر آن علم تفصیلی باقی نیست و با زوال آن علم تفصیلی، دیگر علم منجز نیست. چون منجزیت در هر چیزی دایر مدار آن چیز است. علم هم منجز است تا زمانی که وجود دارد. وقتی علم از بین رفت، دیگر معنا ندارد که بگویم کماکان منجزیت باقی است. اگر در معنای تنجیز علم دقت کنیم، می‎بینیم علم، تکلیف را به مرحله‎ای می‎رساند که موافقت و مخالفت آن مستلزم استحقاق ثواب و عقاب است. تکلیفی که فعلی شده و انشاء شده بوده است؛ قهراً وقتی انسان بداند و در عین حال با تکلیف مخالفت کند، این مستلزم استحقاق عقوبت است. این معنای منجزیت تکلیف است. به هر معنایی از تنجیز بگیریم؛ چه به معنای معذریت و منجزیت بگیریم و چه غیر آن، تنجیز تکلیف تا زمانی است که علم باقی است. علم منجز است نسبت به متعلق خود در همان زمانی که علم وجود دارد؛ اما فرض این است که الان علم وجود ندارد و این شخص فراموش کرده و نمی‎داند چه مقدار از این مال، برای غیر است. لذا نمی‎توانیم به استناد علم تفصیلی سابق، امروز هم کماکان تکلیف به دفع این مقدار را منجز بدانیم.

اگر هم منظور از آن علمی که در منجزیت تکلیف دخیل است، علم اجمالی به وجود حرام در این مال باشد؛(ما الان بعد از پنج سال اجمالاً می‎دانیم که در این مال مقداری حرام وجود دارد؛ این علم اجمالی است. اگر مقصود این باشد) این علم، منجز است اما نه اینکه مطلقا منجز باشد. این منجز است به مقدار معلوم.

مثلاً اگر علم اجمالی دارم به اینکه نصف مال من حرام است یا ثلث مال؛ این علم اجمالی منجز است. یعنی برای من قطعی می‎کند که مقداری از این مال باید به دیگری داده شود. من نمی‎توانم در آن مقدار تصرف کنم. ولی این منجزیت نسبت به چه مقدار از این مال است؟ نسبت به مقدار یقینی؛ آن مقداری که علم اجمالی موجب منجزیت آن است، مقدار اقل است؛ یعنی مقدار معلوم و یقینی. پس دخالت علم اجمالی در منجزیت تکلیف به نحو مطلق نیست؛ بلکه دخالت آن نسبت به همان مقدار معلوم است. لذا نسبت به مازاد بر مقدار معلوم [یعنی زائد بر اقل] چه بسا مانعی برای جریان قاعده ید نباشد. [ما بعداً این را در قول مختار عرض خواهیم کرد]

پس اجمالاً اینکه ایشان می‎فرماید در صورتی که علم به مقدار حرام از ابتدا بوده و سپس جهل عارض شده و لذا نتیجه می‎گیرد که همان علم چون منجز تکلیف است، اقتضا می‎کند که ما اکثر را بپردازیم، اشکالش این است که اگر مقصود از آن علم که منجز تکلیف بوده و بعد از زوال علم کماکان باقی است، علم تفصیلی باشد که این علم قطعاً زائل شده و با زوال آن علم تفصیلی سابق، دیگر تکلیف برای من منجز نیست. اگر هم مقصود علم اجمالی فعلی به وجود حرام در بین مال حلال باشد، این هم منجز است ولکن لا مطلقا بلکه منجز است بالنسبة الی المقدار المعلوم؛ آن چیزی که من یقیناً با این علم اجمالی می‎دانم تکلیف دارم و علم اجمالی مرا وادار می‎کند که آن مقدار را از مال خود خارج کنم، مقدار اقل است. اما نسبت به مازاد بر آن، این علم اجمالی منجز نیست.

اشکال تنظیر:اما اینکه ایشان مانحن فیه را قیاس کرد به جایی که علم اجمالی وجود دارد لکن یکی از دو طرف علم اجمالی تلف می‎شود، این هم محل اشکال است. ایشان این علم اجمالی و منجزیت آن و بقای آن بعد از زوال علم، را تنظیر کرد به تلف یکی از دو طرف علم اجمالی. مثل این که در جایی علم اجمالی داشته باشیم به اینکه یکی از این دو طرف نجس است اما نمی‎دانیم کدام است. اگر یکی از طرفین علم اجمالی تلف شد، مثلاً یک لیوان آب افتاد و شکست؛ تلف یکی از دو طرف علم اجمالی، باعث عدم اجتناب از ظرف دیگر نیست. یعنی شما نمی‎توانید بگویید که من علم اجمالی داشتم بنجاسة احد الإنائین و حال که یکی از این دو ظرف شکسته است، یعنی یک طرف از دایره علم اجمالی خارج شده، پس بگویم می‎توانم آن طرف دوم را که باقی است، مرتکب شوم. می‎گویند همه اصحاب تسالم دارند که بعد از آن که علم اجمالی محقق شد و بعد یکی از دو طرف علم اجمالی تلف شد، منجزیت علم اجمالی با تلف احد الطرفین از بین نمی‎رود. یعنی همان اثری که علم اجمالی در هنگام وجود دو ظرف داشت، آن اثر اکنون هم باقی است. اثر علم اجمالی در زمانی که هر دو ظرف وجود داشت، لزوم اجتناب عن الطرفین بود. اکنون هم که احد الإنائین تلف شده و فقط یک طرف باقی مانده، اثر آن علم اجمالی سابق ولو احد الطرفین از دایره علم اجمالی خارج شده و دیگر علم اجمالی باقی نمانده اما آن اثر کماکان باقی است. علم اجمالی چه بود؟ بنجاسة احد الإنائین. اگر یک طرف تلف شد، دیگر معنا ندارد که بگوییم علم اجمالی الان وجود دارد. با بودن یک طرف، علم اجمالی معنا ندارد. اما مع ذلک اصحاب تسالم دارند بر لزوم اجتناب عن الإناء الباقی؛ از این ظرف باقی مانده هم باید اجتناب کنیم.

به هر حال بعض الاعاظم مانحن فیه را به آن‎جا قیاس کرده‎اند. بعد از اینکه دلیل خود را بیان کردند، گفتند این‎جا هم مثل تلف یکی از دو طرف علم اجمالی بعد از تحقق علم اجمالی است. همانطور که در آن‎جا با تلف احد الطرفین، منجزیت علم اجمالی و اثر آن [لزوم اجتناب] باقی بود، این‎جا هم همین طور است. این‎جا که من از ابتدا علم به مقدار حرام داشتم و بعد این اجمالی از بین رفت، اثر علم اجمالی در این‎جا باقی می‎ماند. اگر علم داشتم، می‎بایست اکثر را بدهم؛ اکنون هم که علم از بین رفته، باید اکثر را بدهم. دقیقاً مثل «تلفُ احدِ طرفی العلم الاجمالی». آیا این مقایسه درست است؟ به نظر این قیاس، قیاس مع الفارق است. چون در آن مورد که اصحاب تسالم دارند بر منجزیت علم اجمالی ولو بعد زوال احد طرفی العلم الاجمالی، آن‎جا فرد تلف شده یعنی آن فردی از علم اجمالیکه الان از طرفیت علم اجمالی خارج شده، از ابتدا موجود بود. هر دو از ابتدا بودند؛ مثلاً علم اجمالی به نجاست احد الإنائین با وجود هر دو إناء محقق شده بود. لذا وقتی یکی از دو طرف علم اجمالی تلف می‎شود، آن چیزی که باقی است، هنوز وصف طرفیت علم اجمالی را دارد. اما در مانحن فیه این چنین نیست؛ در مانحن فیه فرض این است که این علم اجمالی در ابتدا نبوده است. از ابتدا معلوم بود و می‎دانستیم مقداری از مال حرام و مقداری حلال است. الان که این اتفاق افتاده و ما فراموش کردیم، در واقع مثل این است که یکی از این دو طرف، از ابتدا نبوده و الان این طرفیت حاصل شده است و چون این طرفیت الان حاصل شده، دیگر نمی‎توانیم بگوییم منجز تکلیف است و بعد از زوال آن علم، این طرفیت باقی است لذا منجز تکلیف است.

پس قیاس المقام بمثل ذلک فی غیر محله. اگر ما مجموعاً به این نتیجه رسیدیم که علم دخالتی در تنجز تکلیف ندارد؛ (علم مورد ادعای ایشان، منجز تکلیف هست به شرط بقاء العلم. اما مع زوال العلم، دیگر این منجزیت برطرف می‎شود). اثر تنجیز برطرف می‎شود و لزوم اجتناب کنار می‎رود. آن وقت جایی برای رجوع به قاعده اشتغال نیست.

در چه صورت به قاعده اشتغال رجوع می‎کردیم [طبق گفته بعض الاعاظم]؟ بعد از اینکه تنجیز علم ثابت شد. بعد از اینکه گفته شد علم مکلف به مقدار حرام، منجز تکلیف است و گریبان او را گرفته و اشتغال یقینی حاصل شده است. لذا مستدعی فراغ یقینی است و باید اکثر را بدهد. الان که علم زائل شده و فراموشی عارض شده، دیگر منجزیت علم نسبت به این تکلیف از بین می‎رود. پس کأنّ دیگر اشتغال یقینی وجود ندارد. به عبارت دیگر در موارد قاعده اشتغال، یک چیز مسلّم است و آن اینکه یک تکلیفی به عهده ما آمده است. اما سعه و ذیق این تکلیف محل تردید است. وقتی ما می‎دانیم یک تکلیفی به عهده ما آمده اما نمی‎دانیم که با اتیان به آن تکلیف اکثری یا تکلیف اقلی، ذمه ما بری می‎شود، این‎جا باید کاری کنیم تا یقین حاصل شود که ذمه ما برئ شده است و این جز با اتیان به تکلیف اکثری امکان ندارد.

پس مورد قاعده اشتغال این‎جاست که شک به این شکل است؛ یقین به اصل تکلیف داریم و شک در مکلف به داریم. اما در این‎جا در واقع اصل تکلیف برای ما معلوم نیست. اینکه آیا تکلیف به دفع زائد بر مقدار اقل هم داریم یا خیر، این برای ما معلوم نیست. در صورتی می‎توانیم به قاعده اشتغال رجوع کنیم که اصل این تکلیف برای ما مسلّم باشد؛ اما در این‎جا اصل تکلیف برای ما مسلّم نیست. پس می‎توانیم با رجوع به قاعده ید، نفی زائد کنیم.

پس در بخش دوم [حکم به دفع اکثر] ایشان چند مطلب را فرموده بودند که یک به یک مورد بررسی قرار گرفت. یکی اینکه فرمودند علم به مقدار حرام مِن اول الامر باعث شده که تکلیف گریبان ما را بگیرد و چون تکلیف گریبان ما را گرفته، باید کاری کنیم که فراغ ذمه پیدا کنیم و راه آن دفع اکثر است. ولی محدوده دخالت علم در منجزیت تکلیف بیان شد و عرض شد این به نحو مطلق نیست [اگر علم اجمالی باشد]. هم‎چنین عرض شد اینجا جای جریان قاعده اشتغال نیست و تنظیری که به مسأله تلف یکی از دو طرف علم اجمالی کرده بودند رد شد.

ایشان هم‎چنین اشاره کردند که در جایی که ید این شخص نسبت به مال غیر، ید عدوانی باشد، جای رجوع به قاعده ید نیست. گفتند استیلاء بر مال اگر غیر عدوانی باشد، در این صورت می‎توانیم به اقل اکتفا کنیم اما اگر یک غاصبی مال دیگران را غصب کند و با مال خودش مخلوط کند، این‎جا ید اماره ملکیت نیست. ید در جایی اماره ملکیت است که ید عدوانی و غصبی نباشد. لذا اگر شک دارد بین الاقل و الاکثر، یجب علیه دفع الاکثر. چون قاعده داریم که یؤخذ الغاصب باشق الاحوال. غاصب به سخت‎ترین احوال اخذ می‎شود. و این‎جا الزاماین شخص به دفع اکثر، در واقع عمل به این قاعده است.

این مطلب هم محل تأمل است. اینکه فرمودند ید عدوانی اماره ملکیت نیست، در صورتی است که علم به غصب داشته باشیم. یقین داشته باشیم که این اموال غصبی است. خود ما هم گفتیم که «ید امارة الملکیة الا ما عُلم خلافه». استثناء از قاعده ید، آن‎جایی که علم به خلاف باشد اما اگر علم به خلاف نباشد و یقین نداشته باشیم که این غصب صورت گرفته یا خیر، نمی‎تواند جلوی اماریت ید را بگیرد. اگر یقین داشته باشیم، در این صورت اماره نیست؛ اما اگر شک داریم که این مال غصبی هست یا خیر، این مانع اماریت ید بر ملکیت و حجیت ید نیست. منظور از قاعده الغاصب یؤخذ باشق الاحوال این نیست؛ این قاعده در این‎جا جاری نمی‎شود. بله؛ الغاصب یؤخذ باشق الاحوال، اما در ارجاع مال غیر به صاحبش. برای اینکه مال غیر را به صاحبش بدهد، هر خسارتی که متوجه او می‎شود باید تحمل کند. منظور این است نه اینکه او را مکلف کنیم که بیش از آن مقداری که غصب کرده بپردازد. مثلاً کسی زمینی را غصب کرده و در آن خانه ساخته است؛ به مقتضای قاعده الغاصب یؤخذ باشق الاحوال، این خانه را باید خراب کند اگرچه برای ساختن این خانه خرج کرده است. راه برگرداندن این زمین به صاحبش، این است که خانه را خراب کند و همه خرج‎های او از بین برود. این خسارت متوجه اوست؛ تکلفی که برای غاصب پیدا می‎شود و خسارتی که متوجه او می‎شود، ناشی از عمل خودِ اوست. پس اخذ غاصب باشق الاحوال، به این معناست که غاصب برای برگرداندن مال غصبی به صاحبش، چنان‎چه متحمل ضرر و خسارت شود، اشکالی ندارد و باید این خسارت را متحمل شود. نه اینکه ما او را وادار کنیم که بیش از آن‎چه که یقین به غصب دارد، به غیر بپردازد.

لذا این مسأله قابل قبول نیست که ما این‎جا به اعتبار عدوانی بودن ید، اماریت ید را زیر سؤال ببریم. لذا مقتضای اماریت ید این است که این شخص مالک زائد است؛ لذا ید به طور کلی در این‎جا رافع موضوع عدوان در مقدار زائد است.

اما حکم به تنصیف؛ بعض الاعاظم در برخی موارد فرمودند که تنصیف می‎کنیم. در کجا این را فرمودند؟ یکی در دوران بین المتباینین. البته تنصیفی که ایشان گفته، غیر از تنصیفی است که مرحوم آقای بروجردی گفته است. مرحوم آقای بروجردی درباره حکم به تنصیف فرمودند: «و لا یبعد فیه لزوم التنصیف فی الزائد علی المقدار المعلوم». اما ایشان درباره تنصیف می‎فرماید که منظور ما از تنصیف این است: «تنصیف اعیان المتباینین بینهما فیملک کل واحد منها نصفاً من کل منهما فلا یلزم بقبول التقویم و تنصیف الزائد علی المقدار المعلوم کما یظهر من تعلیقة الاستاذ المرحوم العلامة آیة الله البروجردی» .

ایشان در این‎جا تصریح می‎کند که آن‎چه که ما در مورد تنصیف می‎گوییم، غیر از آن چیزی است که مرحوم آقای بروجردی گفته‎اند.

علی أی حال حکم به تنصیف به این معنا که ایشان گفته‎اند، ظاهراً در جایی است که دوران بین المتباینین است. در دوران بین المتباینین این را تصریح کرده است. ولی از مجموع کلام ایشان استفاده می‎شود در جایی که استیلاء بر جمیع مال نباشد، راه همین است. تصریح نکرده ولی علی الظاهر این مطلب از کلمات ایشان استفاده می‎شود.

اشکال تنصیف قبلاً بیان شد. ما برای اینکه در این‎جا حکم به تنصیف کنیم، باید از مورد روایت تداعی و ودعی، به غیر تعدی کنیم در حالی که نمی‎توانیم از مورد این دو روایت تعدی به غیر کنیم. لذا ما اساساً قاعده عدل و انصاف و مسأله تنصیف را قبول نکردیم.

لذا از سه حکم بعض الاعاظم، فقط حکم اول در آن دو صورت را قبول کردیم؛ اما دو حکم اخیر محل اشکال است.