در فرع اول، دو قول به همراه ادله این دو قول ذکر شد. نتیجه این شد که در مقایسه این دو قول و دلیلی که هر یک از این دو دسته ارائه کرده‎اند، حق آن است که قائل به عدم ضمان شویم. یعنی اگر کسی مال حلال مخلوط به حرام داشت و خمس در آن ثابت شده بود، بعد از آن‎که خمس را پرداخت کرد، اگر مالک ظاهر شد و سهم خود را مطالبه کرد، در این صورت این شخص ضامن نیست. دلیل عدم ضمان مفصلاً بیان شد.

در یک جمع بندی می‎توان گفت مقتضای روایات باب خمسِ مالِ مختلط به حرام و نیز روایاتی که در باب مجهول المالک وارد شده، اقتضا می‎کند که ضمان در کار نباشد؛ مخصوصاً با توجه به اینکه در این دو طایفه از روایات، تخمیس مال مختلط به حرام و تصدق به مال مجهول المالک یک حکم الزامی است. ظاهر روایات این است که خمس این مال لزوماً باید پرداخت شود و یا مال مجهول المالک باید صدقه داده شود و الزام به تخمیس و تصدق با حکم به ضمان تناسب ندارد.

می‎توان یک مؤیدی هم برای حکم به عدم ضمان ذکر کرد و آن اینکه اگر بعد از اخراج خمس و ظهور مالک و مطالبه او حکم به ضمان شود، چه بسا منجر به ترک عمل به تخمیس یا تصدق شود. فرض کنید مال کسی مختلط به حرام باشد، به او بگویند برای تطهیر مال باید یک پنجم مال خود را بپردازی ولی در عین حال اگر این یک پنجم را پرداخت کردی و مالک معلوم شد، ضامنِ مال او هستی. چه کسی این کار را انجام می‎دهد؟ این در حقیقت مستلزم یک خسارت و ضرر علیه صاحب مال است. یعنی هم باید خمس بدهد و هم زمانی که مالک پیدا شد نسبت به مال ضامن باشد و سهم او را هم بپردازد. لذا این منجر به ترک عمل به تخمیس می‎شود؛ یعنی این شخص می‎گوید من صبر می‎کنم تا مالک پیدا شود و اگر هم پیدا نشد، این اموال به صورت مختلط باقی می‎ماند و به ورثه انتقال پیدا می‎کند و معلوم نیست چه سرنوشتی در انتظار این مال باشد.

در مورد مجهول المالک نیز همین طور است؛ مال مجهول المالک اگر همین طور باقی بماند تا مالک آن پیدا شود، قهراً معلوم نیست که چه سرنوشتی پیدا کند. اگر به کسی بگویند این مال را صدقه بده ولی اگر بعداً مالک پیدا شد باید همین مقدار را به او نیز بپردازی، معلوم است که کسی این خسارت و ضرر را قبول نمی‎کند.

لذا خودِ این مسأله [که یک امر عقلایی است] می‎تواند مؤید حکم به عدم ضمان باشد.

مشکل دیگری که در این‎جا وجود دارد این است که اگر قرار است این شخص بعد از پیدا شدن مالک، ضامن باشد چرا ضمان تخصیص به خمس پیدا کرده است؟ یعنی طبق حکمی که در فرع اول بیان شد، کسی که مال او مختلط با حرام است باید یک پنجم آن را به صاحبان خمس بدهد [طبق نظر مشهور]. آن‎گاه اگر مالک تبیّن پیدا کرد و مال خود را مطالبه کرد، این شخص نسبت به همان یک پنجم ضامن است. یعنی وقتی مالک ادعا می‎کند و معلوم می‎شود که مال او در ضمن مال این شخص است، اگر حکم به ضمان کنیم معنایش این است که این شخص ضامن یک پنجم از این مال است. یعنی همان مقداری که به ارباب خمس داده، باید به مالک بدهد. سؤال این است که به چه دلیل این شخص ضامن خمس باشد؟ به چه دلیل باید یک پنجم را به مالک بدهد؟ آن‎جایی که می‎گفتند باید خمس دهد یک تکلیف شرعی بود که خداوند فرموده بود یک پنجم مال را بده و سایر مال برای تو حلال می‎شود، «إن الله قد رضی من الأشیاء  بالخمس و سائر المال لک حلال». در آن‎جا یک پنجم توجیه دارد اما وقتی حکم به ضمان می‎شود، چرا ضامن یک پنجم باشد؟ اگر پای ضمان به میان آید، این شخص نسبت به آن‎چه که ذمه او مشغول است، ضامن است. ممکن است ذمه او مشغول به یک پنجم باشد و ممکن است مشغول به بیشتر یا کمتر از یک پنجم باشد. ضمان نسبت به آن مقداری است که در ذمه ثابت شده است. حال که مالک آمده و مال خود را طلب می‎کند، باید دید ذمه ما به چه مشغول است؛ اگر گفته شود به اقل مشغول است، باید اقل را بپردازیم؛ اگر مالک بیّنه‎ای دارد که بیشتر طلب دارد، باید آن مقدار پرداخت شود. علی أی حال وجهی برای اینکه ضمان نسبت به یک پنجم ثابت شود و گفته شود این شخص ضامن یک پنجم مال است نسبت به مالک مطالبه کننده، هیچ وجهی برای این نیست.

با توجه به مطالبی که در دلیل قول دوم عرض شد، اشکالات دلیل قول اول هم معلوم می‎شود. دلیل قول اول [قول به ضمان] ذکر شد؛ دلیل قول دوم [قول به عدم ضمان] هم بیان شد و در این جلسه محصّلی از آن دلیل به عنوان یادآوری عرض می‎شود و با توجه به مطالبی که تاکنون بیان شد، اشکالات قول اول هم معلوم می‎شود. مواضعی از استدلال محل تأمل است:

قائل به ضمان عمدتاً به ید و اتلاف استناد کرد. دلیل قول اول این بود که «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» اقتضا می‎کند که به طور کلی انسان نسبت به مال غیر ضامن باشد، تا زمانی که آن مال را به صاحبش برگرداند. یا «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» اقتضا می‎کند که انسان به طور کلی ضامن مال غیر است و اگر این مال تلف شد، «بأیّ نوعٍ مِن انواع التلف» ضامن است. این مقتضای ید و اتلاف است. البته دلیل آن‎ها ادامه دارد که تکرار نمی‎کنیم. عمده این است که می‎خواستند به استناد ید و اتلاف، ضمان را ثابت کنند. فقط گفتند از این حکم به ضمان، یک مورد خارج می‎شود و آن هم صورت عدم تبیّن مالک است. اما اگر مالک متبیّن شد همان حکم ضمان ثابت است.

با توضیحاتی که بیان شد، اشکال این دلیل و این بیان روشن می‎شود. چون عرض شد این ضمان در واقع با حکم شارع به تخمیس یا تصدق از بین می‎رود. اینکه شارع می‎گوید مال مخلوط به حرام را تخمیس کنید و خمس آن را بپردازید، خودِ این یعنی ضمان ثابت نیست. یا اگر می‎فرماید مال مجهول المالک را صدقه بدهید، این خودش یعنی ضمان ثابت نیست. چون اگر قرار بود خودِ ید و اتلاف به نحو مطلق یعنی حتی بعد از اخراج خمس، ضمان را ثابت کند، این‎جا دیگر مسأله ظهور مالک یا عدم ظهور مالک تأثیری نداشت. طبق نظر قائل به ضمان، مال غیر در هر صورت مضمون علیه است؛ متصرف در مال غیر و کسی که مال غیر را تلف کند حتماً ضامن است و باید مِثل یا قیمت آن مال را بپردازد. منتهی یک مورد از این حکم خارج شده و آن هم جایی است که مالک مالِ حرام معلوم نباشد. اگر معلوم شد، همان ضمان ثابت است. منشأ این ضمان، یا ید و یا اتلاف است. چرا شما می‎گویید اگر مالک پیدا شد، این شخص ضامن است؟ اگر به دلیل ید یا اتلاف. این شخص ضامن است، اکنون که مالک هم پیدا شد، باز مستند ضمان عبارت است از خودِ علی الید یا «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن». پس دیگر بین صورت تبیّن مالک و عدم تبیّن مالک، نباید فرقی وجود داشته باشد. این ضمان به یک دلیل دیگر ثابت شد. چرا گفتیم این شخص ضامنِ مال حرامی است که با مال او مخلوط شده؟ چون مال غیر را تلف کرده؛ چون یک پنجم را به عنوان خمس به دیگران داده است که این هم نوعی از اتلاف است. چرا این‎طور می‎گوییم؟ اگر ضمان را ناشی از علی الید و ناشی از اتلاف بدانیم، تبیّن یا عدم تبیّن مالک در آن تأثیری ندارد. اگر این چنین است، پس چرا گفته می‎شود «إذا تبیّن المالک فهو له ضامن» و باید غرامت بپردازد؟

بنابراین آن‎چه که قائل به ضمان مورد استناد قرار داده، نمی‎تواند ضمان را در فرض تبین مالک اثبات کند.

مستدل در دلیل قول اول گفت: تخمیس یا تصدق، ایصال اضطراری موقت است. اگر دستور به خمس داده شده یعنی اکنون که مال غیر را نمی‎توانی به صاحبش برسانی [چون او را نمی‎شناسی] این را به نحو دیگری به او برسان؛ به این صورت که از طرف او خمس بده. این هم «نوعٌ مِن ایصال المالِ إلی صاحبه» است ولی نه ایصال حقیقی و نه به نحوی که او از منافع حقیقی مال بهره‎مند شود بلکه به این صورت که این یک ایصال حکمی است و از منافع معنوی آن برخوردار می‎شود [چون خمس ثواب دارد]. لذا تخمیس در مال مختلط به حرام و تصدق مال مجهول المالک، یک نوع ایصال است اما اضطراری و موقت است. بدین جهت اضطراری است که راهی برای ایصال واقعی به مالک نداریم، چون او را نمی‎شناسیم. موقت است چون این تا زمانی ارزش دارد که مالک مال متبیّن نشده باشد. اما اگر مالک تبیّن پیدا کرد و مال خود را مطالبه کرد، باید به او داده شود. این یکی از نکاتی بود که مستدل آن را بیان کرده بود.

با توجه به مطالبی که سابقاً بیان شد، اشکال این سخن نیز معلوم می‎شود چون این با ظاهر روایات وارده در این باب، منافات دارد. چه کسی گفته خمس دادن یا صدقه دادن در مورد خودشان، ایصال اضطراری موقت است؟ این یک حکم الزامی از ناحیه شارع و بر اساس روایات است. شارع ما را ملزم کرده که اگر مال ما با حرام مخلوط شد، خمس آن را به صاحبان خمس بدهیم. دیگر موقت بودن و اضطراری بودن در این‎جا قابل قبول نیست؛ ظاهر روایات این است که این تکلیفِ مکلف است و هیچ قیدی هم ندارد که فی وقت کذا این حکم ثابت است. این یک حکمِ الزامیِ روشن در این دو مورد و آن هم به نحو مطلق است، اعم از اینکه مالک متبیّن شود یا نشود. لذا این بیان، بیان صحیحی نیست.

سؤال:

استاد: نکته‎ای که این احتمال را رد می‎کند این است که اگر بگوید «إذا لم یعرف صاحبه إلی الأبد» این معنایش چیست؟

اگر این باشد مصادیق آن معلوم نیست خیلی باشد. به علاوه به چه دلیل بگوییم «إذا لم یعرف صاحبه إلی الأبد»؟ این قید را نمی‎توانیم تحمل کنیم. «إذا لم یعرف صاحبه» یعنی اگر صاحب مال را نشناختی و پیدا نکردی و معلوم نشد، تکلیف شما این است خمس دهید. دیگر ندارد که «إذا لم یعرف صاحبه إلی یوم القیامة».

سؤال:

استاد: این حکم الزامی هست یا نه؟ وقتی این حکم را بیان می‎کند، آیا الزام به اخراج خمس با حکم به ضمان مناسبت و تناسب دارد؟ از یک طرف ما را ملزم کند به اینکه خمس دهیم و از طرف دیگر بگوید اگر مالک پیدا شد شما ضامن هستید. اصلاً این دو قابل جمع نیست. بله؛ اگر به صورت یجوز می‎فرمود [کما اینکه در باب لقطه این چنین است] می‎توانستیم تصویر کنیم. اما ظهور الزام و تعیین این است که موقت نیست. حتی روایت از این جهت اطلاق دارد؛ درست است که برخی نسبت به اطلاق این روایات ممکن است اشکال کرده باشند ولی به نظر ما اطلاق دارد. اگر خمس بدهد سائر المال لک حلال، چه بعداً مالک پیدا شود و چه نشود.

سؤال:

استاد: این چیزی که روایت می‎گوید «تصدق بخمس مالک»، مؤدای آن یک حکم ظاهری است یا یک حکم واقعی ثانوی؟ و آیا فرق می‎کند که ما مؤدای این روایت را حکم واقعی ثانوی بدانیم یا حکم ظاهری؟ برخی گفتند حکم ظاهری است، بنابراین گفتند با تبیّن مالک، موضوع حکم ظاهری از بین می‎رود و ضامن است. مستشکل گفت این حکم ظاهری نیست بلکه حکم واقعی ثانوی است؛ اگر حکم واقعی ثانوی شد، دیگر ضمان نیست؟ گفتند هست؛ حتی اگر حکم واقعی ثانوی باشد، باز ضمان ثابت می‎شود. در فرع دوم در این باره بحث خواهیم کرد.

سؤال:

استاد: این بدل از کلّ مالی است که می‎خواسته به او بدهد. بحث این است که سهمی را که باید به مالک می‎داده، چون مالک را نمی‎شناخته و مقدار را هم نمی‎دانسته، گفته‎اند به ارباب خمس یا صاحبان صدقه بدهد.

قائلین به قول اول مؤیدی ذکر کرده‎اند که مربوط به باب لقطه است. گفته‎اند چطور شما می‎گویید بین تخمیس و حکم به ضمان نمی‎توان جمع کرد؟ در باب لقطه همین طور است؛ در مورد مال گمشده هم می‎گویند از طرف مالک صدقه دهید و هم می‎گویند اگر بعداً مالک پیدا شد، شما ضامن هستید. این خودش مؤید این است که در مانحن فیه هم همین طور است. ما همین طور که در لقطه پذیرفتیم. در مورد مختلط به حرام و مجهول المالک نیز می‎پذیریم که هم به ما دستور به تخمیس و صدقه دهند و در عین حال بگویند اگر مالک معلوم شد، شما نسبت به آن مال ضامن هستید. این‎جا نیز مثل همان‎جا است.

این مؤید قابل قبول نیست؛ چون بین باب لقطه و بین مال مجهول المالک و مال مختلط به حرام تفاوت وجود دارد و آن اینکه: در باب لقطه دلیل خاص داریم که علی تقدیر المطالبة باید داده شود. این دلیل خاص به این نحو در آن دو مورد نیست. به علاوه آن‎‎چه که مهم‎تر است و موجب فرق بین این‎ها می‎شود، این است که در باب لقطه، تصدق الزامی نیست. اگر کسی یک مال گمشده‎ای پیدا کرد، می‎تواند صدقه دهد؛ اما در کنار صدقه راه‎های دیگری هم هست، مثلاً آن مال را تصرف کند علی وجه الضمان. پس تعیین در صدقه پیدا نکرده است؛ به عبارت دیگر تصدقِ مال لقطه یک حکم الزامی نیست بلکه نهایت چیزی که استفاده می‎شود، جواز است. اگر حکم، جواز بود در این صورت لامانع مِن الحکم بالضمان. آن‎چه که ما گفتیم اشکال دارد، این بود که از یک طرف بگوییم تصدق و تخمیس لازم است و از طرف دیگر بگوییم این شخص ضامن است. همان‎جا اشاره کردیم که بین جواز تصدق و ضمان، امکان جمع هست. لذا قیاس مانحن فیه به باب لقطه، قیاس مع الفارق است.

ان قلت: یک اشکالی در باب لقطه مطرح شده و آن اینکه لقائل أن یقول که روایتی داریم که بر اساس آن روایت، می‎توان گفت صدقه دادن مال لقطه لازم است و نه جایز. پس اگر از این روایت بتوانیم استفاده کنیم که هم لازم است لقطه به عنوان صدقه داده شود و هم ضامن است در صورتی که مالک مطالبه کند؛ در این صورت در مال مختلط به حرام و در مجهول المالک نیز می‎توان این را قبول کرد. روایت این است:

«عَنْ حَفْصِ بْنِ غِيَاثٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (ع) عَنْ رَجُلٍ مِنَ الْمُسْلِمِينَ أَوْدَعَهُ رَجُلٌ مِنَ اللُّصُوصِ دَرَاهِمَ‏ أَوْ مَتَاعاً وَ اللِّصُّ مُسْلِمٌ». می‎گوید از امام صادق(ع) درباره یک مردی از مسلمین سؤال کردم. ظاهراً کسی بوده که چیزها را در نزد او به ودیعه می‎گذاشتند. می‎گوید یک دزد مسلمان اموال مسروقه [درهم یا متاع] را در نزد او به ودیعه می‎گذاشت. حفص بن غیاث سؤال می‎کند: این شخص چه کار کند؟ «هَلْ يَرُدُّ عَلَيْهِ»؛ آیا با اینکه می‎داند این اموال دزدی است و آن را به ودیعه گذاشته، وقتی دزد می‎آید این اموال را به او برگرداند؟ «فقال لَا يَرُدُّهُ»؛ به او برنگرداند. «فَإِنْ أَمْكَنَهُ أَنْ يَرُدَّهُ عَلَى أَصْحَابِهِ فَعَلَ»؛ اگر امکان رساندن این مال به صاحبان اموال وجود دارد، این اموال را به صاحبانش بدهد. «وَ إِلَّا كَانَ فِي يَدِهِ بِمَنْزِلَةِ اللُّقَطَةِ»؛ اگر صاحبان این متاع و دراهم را نمی‎شناسد، این مثل لقطه‎ای است که بدست او افتاده است. «فَيُعَرِّفُهَا حَوْلًا»؛ پس باید یک سال اعلام کند، «فَإِنْ أَصَابَ صَاحِبَهَا رَدَّهَا عَلَيْهِ»؛ اگر صاحب مال پیدا شد، مال را به او بدهد، «وَ إِلَّا تَصَدَّقَ بِهَا»؛ و الا آن را صدقه دهد. از «وَ إِلَّا تَصَدَّقَ بِهَا» لزوم صدقه استفاده می‎شود. «فَإِنْ جَاءَ طَالِبُهَا بَعْدَ ذَلِكَ خَيَّرَهُ بَيْنَ الْأَجْرِ وَ الْغُرْمِ»؛ اگر صاحب مال آمد، او را مخیر می‎کند بین اجر معنوی صدقه و خسارت. «فَإِنِ اخْتَارَ الْأَجْرَ فَلَهُ الْأَجْرُ وَ إِنِ اخْتَارَ الْغُرْمَ غَرِمَ لَهُ وَ كَانَ الْأَجْرُ لَهُ» . به استناد این روایت اشکال کرده‎اند که در این‎جا هم لزوم صدقه بیان شده و هم ضمان.

پاسخ این است که این روایت اصلاً در مورد لقطه وارد شده و ملحق به سایر روایات لقطه می‎شود و در عین حال لزوم تصدق از آن استفاده نمی‎شود.

لذا نتیجه بحث در فرع اول این شد که با تبیّن مالک، ضمان ثابت نمی‎شود.