در مسأله ۳۳ عرض شد امام(ره) متعرض دو صورت از یک فرض و یک موضوع شده‎اند. موضوعی که بین دو صورت مشترک است، این است که اگر کسی در مال مختلط به حرام قبل از آن که خمس را اخراج کند تصرف کند، آیا خمس ساقط می‎شود یا خیر؟ در صورت دوم نیز ضمن اینکه همین مسأله مورد توجه است، فروعی هم در این رابطه مطرح می‎شود. فرق صورت اول و دوم در این است که در صورت اول تصرف بالاتلاف است و در صورت دوم تصرف به بیع است.

بحث در صورت اول بود؛ عرض شد اگر کسی قبل از اخراج خمس مال مختلط به حرام را تلف کند، این‎جا حکم مسأله چیست؟ برخی قائل به سقوط خمس شده‎اند، مثل امام(ره) و برخی قائل به ثبوت خمس و عدم سقوط آن شده‎اند. کسانی که قائل به سقوط خمس شده‎اند، نظرشان این است که این‎جا باید به عنوان ردّ مظالم صدقه داده شود. کسانی هم که قائل به ثبوت خمس هستند، می‎گویند خمس انتقال به ذمه پیدا می‎کند.

مبنای هر دو قول را بیان کردیم؛ نظری که ما اختیار کردیم، مخالف با نظر امام(ره) در متن تحریر بود. عرض شد حق با کسانی مثل مرحوم سید است که قائل به عدم سقوط خمس است.

بنابر نظر امام(ره) که فرمودند: «و الظاهر سقوط الخمس فیجری علیه حکم ردّ المظالم و هو وجوب التصدق» ایشان در ادامه دو احتیاط کرده که مبنای این دو احتیاط و صحت و سقم آن باید معلوم شود. امام فرمودند اگر مال مخلوط به حرام قبل از اخراج خمس از بین برود، خمس ساقط می‎شود و باید به عنوان ردّ مظالم صدقه داده شود. مبنای نظر ایشان معلوم شد؛ لکن می‎فرماید: احوط آن است که از حاکم اجازه بگیرد. دوم اینکه احوط آن است که مقدار خمس را به یک سید و هاشمی آن هم به قصد ما فی الذمه بدهد؛ یعنی در واقع با اجازه حاکم، مقدار یک پنجم را به عنوان صدقه و به قصد ما فی الذمه، به یک هاشمی بدهد. پس امام(ره) دو احتیاط کرده‎اند. اولاً باید ببینیم که چرا استیذان از حاکم شود و ثانیاً چرا به قصد ما فی الذمه به هاشمی داده شود؟ آیا این دو احتیاط بنائاً علی القول بسقوط الخمس وجهی دارد یا ندارد؟

به نظر ما که خمس ساقط نمی‎شود این‎جا بحث استیذان از حاکم و دفع هاشمی و قصد ما فی الذمه معنا پیدا نمی‎کند. اما بنابر مبنای امام(ره) علت اینکه ایشان احتیاط کرده‎اند و فرمودند باید استیذان از حاکم شود، این به خاطر مطلبی است که سابقاً در ذیل مسأله ۲۹ اشاره کردیم.

در آن‎جا بیان شد که چون این مال متعلق به غیر است، حق تصرف در این مال را نداریم. تنها کسی می‎تواند در این مال تصرف کند که وکالت یا ولایت از مالک داشته باشد. الان که مالک این مال معلوم نیست و راهی برای ایصال به او وجود ندارد، احتیاج به اجازه حاکم دارد، چون بدون اجازه او حقّ تصرف در این مال را ندارد. پس چون مال متعلق به غیر است و راهی برای ایصال به صاحب مال وجود ندارد و تنها راه ایصال مال [آن هم از طریق منافع و بهره‎های معنوی مال] همین راه است و باید کسی اجازه دهد تا در این مال تصرف شود، قهراً باید سراغ حاکم برویم و از او اجازه بگیریم.

این مطلبی بود که از برخی روایات که در باب مجهول المالک وارد شده، مثل روایت داود ابی یزید که قبلاً خواندیم، قابل استفاده است .

چه بسا به یک معنا احتیاط در این مقام اشدّ از احتیاط در باب مجهول المالک باشد. وقتی در آن‎جا با این روایت و با بیانی که گفتیم، تصرف در مال مجهول المالک منوط به اذن حاکم است، این‎جا هم استیذان از حاکم باید صورت گیرد. بلکه این احتیاط، در این‎جا اشد و اقوی است از آن‎چه که در باب مجهول المالک گفتیم. چون این‎جا خمس یا مقداری که باید صدقه دهد، به ذمه او انتقال پیدا کرده و تعیّن آن مالی که کلی است و در ذمه ثابت است، در آن مقداری که باید صدقه دهد بدون اذن حاکم نمی‎شود. این‎جا یک عین خارجی نیست که مقداری را جدا کنیم و به عنوان صدقه پرداخت کنیم؛ بلکه در ذمه ما ثابت شده که این مقدار باید صدقه داده شود. این می‎خواهد تعیّن پیدا کند و مشخصاً به صورت عینی در خارج به فقرا یا به هاشمی فقیر، صدقه داده شود. تعیّنی که مال ثابت شده در ذمه نیاز دارد، با اذن حاکم ممکن است و بدون اذن حاکم امکان پذیر نیست. در حالی که آن‎جا این مسأله نبود؛ در آن‎جا عین مال موجود بود و مالک مال مجهول بود. قهراً برای تصرف در عین مال خارجی، به عنوان اینکه این مال شریک دارد و شریک الان در دسترس نیست، باید حاکم اجازه می‎داد که او در این مال تصرف کند. ولی الان عینی موجود نیست و فقط در ذمه چیزی ثابت شده است. تعیّن مال کلی که در ذمه ثابت شده، به اذن حاکم احتیاج دارد.

سپس فرمودند: «کما أنّ الاحوط دفع مقدار الخمس الی الهاشمی بقصد ما فی الذمه بإذن الحاکم». احوط آن است که مقدار خمس را به قصد ما فی الذمه به هاشمی و سید بدهد. اولاً ببینیم معنای این حرف چیست تا بعد ببینیم آیا جایی برای این احتیاط هست یا خیر.

منظور از قصد ما فی الذمه یعنی «قصد ما هو الاعم من الخمس و الصدقة». وقتی می‎خواهد یک پنجم را بدهد، اولاً این را به سید بدهد و بعد نه قصد خصوص خمس را کند و نه قصد صدقه؛ به قصد ما فی الذمه بدهد. ممکن است آن‎چه در ذمه او ثابت شده، صدقه باشد و ممکن است آن‎چه در ذمه او ثابت شده، خمس باشد. سرّ آن این است که احتمال می‎دهیم به مجرد اتلاف این مال، خمس ساقط نشده باشد. گرچه ایشان در ابتدای این مسأله فرمود: «و الظاهر سقوط الخمس فیجری علیه حکم ردّ المظالم»، ظاهر این است که خمس ساقط شده و باید یک پنجم را به عنوان صدقه به فقرا بدهد. اما در عین حال احوط آن است که این را به قصد ما فی الذمه بدهد؛ چون احتمال سقوط خمس نیز هست. احتمال دارد که به صرف اتلاف، خمس ساقط نشده باشد. لذا بهتر آن است که قصد ما فی الذمه کند و البته این را به هاشمی بدهد. چون اگر خمس باشد، سهم هاشمی است و اگر صدقه هم باشد، اشکالی ندارد که به هاشمی بدهد. چون صدقه به سید در باب زکات اشکال دارد و در غیر عنوان زکات اشکالی ندارد.

این دو احتیاطی است که امام(ره) در این‎جا فرموده‎اند.

اما در هر دو وجه احتیاط، تأمل و نظر است.

احتیاط اول که استیذان از حاکم کند، باید ببینیم چرا خمس به گردن او ثابت بوده و لولا دلیل خاص که خمس را ثابت کند، چه کاری باید صورت می‎گرفت؟ به حسب قاعده، چون علم اجمالی به وجود حرام در ضمن این شبهه محصوره داشتیم، باید از همه اطراف علم اجمالی اجتناب می‎کردیم. ولی دلیل آمد و خمس را به عنوان یک راهی برای تطهیر و تحلیل مال قرار داد. پس اداء خمس برای تطهیر مال است؛ یعنی برای پاک شدن مال مختلط به حرام باید یک پنجم آن به عنوان خمس داده شود. وقتی مال تلف شد، دیگر آن موضوع مال مختلط به حرام باقی نمانده است؛ بلکه یا مثل یا قیمت آن به ذمه منتقل شده است. فرض هم این است که امام بمجرد اختلاط، نمی‎گوید صاحبان خمس مالک می‎شوند. طبق مبنای ما مشکلی نیست اما طبق مبنای امام(ره) مجرد اختلاط، باعث ثبوت خمس نیست. وقتی اتلاف صورت می‎گیرد، آن یک پنجم [یا مثل یا قیمت آن] به ذمه انتقال پیدا کرده است. لذا دیگر موضوع مال مختلط به حرام باقی نمی‎ماند. وقتی موضوع باقی نماند، آن‎چه که به عنوان تکلیف برای این شخص بیان کرده‎اند، این است که این مال را از طرف مالک صدقه دهد. دیگر آن چیزی که قبلاً ثابت بود، الان باقی نیست؛ لذا چرا استیذان از حاکم کند؟ در ذمه این شخص ثابت شده و دیگر مال به نحو شرکت به اشاعه نیست که تصرف در آن نیاز به اذن حاکم داشته باشد.

لذا وجهی برای احتیاط اول امام(ره) نیست. اگر این به ذمه منتقل نشده بود، می‎گفتیم که باید اجازه می‎گرفت؛ اما الان که به ذمه او منتقل شده، این شخص باید ذمه خود را از این بدهی بری کند لذا احتیاج به اذن ندارد.

اما راجع به احتیاط دوم عبارت امام این بود که احوط آن است که به قصد ما فی الذمه به هاشمی داده شود. اشکال این است که ادله‎ای که در این باب وارد شده، یا دلالت بر خمس به معنای مصطلح می‎کند یا دلالت بر لزوم تصدق. لذا ملاحظه شد که قبلاً هم اختلاف بود؛ برخی در این‎جا می‎گفتند باید خمس بدهد و برخی می‎گفتند باید صدقه دهد. با این حساب چرا قصد ما فی الذمه کند؟ موثقه سکونی یا حمل بر صدقه به مقدار این کسر معین حمل می‎شود؛ یعنی موثقه سکونی می‎گوید «تصدق بخمس مالِک» یعنی به اندازه یک پنجم صدقه دهید. یا بر همان معنای اصطلاحی خمس حمل شود که مصارف معینی دارد.

در هیچ یک از ادله، به خصوص موثقه سکونی، حتی اِشعار به این مطلب نیست. لذا یا باید این را بر خمس به معنای اصطلاحی تطبیق دهیم یا بر صدقه تطبیق دهیم. الان چطور بگوییم قصد ما فی الذمه کند چون یا این ثابت است یا آن؛ که هر کدام که ثابت بود، این شخص به وظیفه خود عمل کرده باشد. این هم وجهی ندارد تا بخواهد احتیاط کند.

لذا این دو احتیاطی که امام در این‎جا فرمودند، خالی از اشکال نیست؛ حتی بنابر مبنای خود امام. و الا بر مبنای ما که گفتیم خمس ساقط نمی‎شود و باقی است، تکلیف معلوم است. در خمس دادن نیاز به اذن حاکم ندارد و اینکه به قصد ما فی الذمه به هاشمی بدهد، این هم وجهی ندارد. هذا تمام الکلام فی الصورة الاولی.

عبارت امام چنین است: «و لو تصرف فيه بمثل البيع يكون فضوليا بالنسبة إلى الحرام المجهول المقدار». اگر در مال مختلط به حرام، قبل از اخراج خمس تصرف کند و تصرف هم به مثل بیع باشد، این‎جا دو جهت را باید رسیدگی کنیم که امام(ره) اشاره کرده است. فرض هم این است که تصرف به مثل بیع است؛ چون تارة تصرف بالاتلاف است و أخری بالبیع است. یعنی وقتی مال را می‎فروشد، این هم فرقی نمی‎کند و مثل خوردن مال است. منتهی این خوردن از نوع اعتباری است ولی آن خوردن از نوع حقیقی است.

بحث این است که اگر کسی مال مختلط به حرام را مورد تصرف قرار دهد و تصرف او این باشد که آن مال را بفروشد، آیا این‎جا اولاً این تصرف موجب سقوط خمس است یا خمس ساقط نمی‎شود؟ ثانیاً این بیعی که او انجام داده صحیح است یا خیر و اگر این بیع صحیح است، مسأله تعلق این مال [عوض یا معوض] به صاحبان خمس یا صاحبان صدقه، چگونه است؟ لذا در صورت سوم باید چند جهت را بحث کنیم.

امام ابتدا فرمود: «و لو تصرف فيه بمثل البيع يكون فضوليا»؛ دیگر آن مطلب اول را در این‎جا مطرح نکرده است؛ چون این را در صورت قبل گفته‎اند که آیا خمس ساقط می‎شود یا خیر. ظاهراً نظر امام(ره) این است که بین اتلاف و بیع تفاوتی وجود ندارد. اگر مال مختلط به حرام تلف شد، خمس ساقط می‎شود؛ اگر مال مختلط به حرام فروخته شد، باز هم خمس به معنای اصطلاحی ساقط می‎شود.

در جهت دوم می‎فرماید: «يكون فضوليا بالنسبة إلى الحرام المجهول المقدار». مالی که این شخص فروخته، دو بخش داشته است؛ چون مال مختلط به حرام است. یک بخش آن حلال و برای خود او بوده و بخش دیگر حرام و برای غیر بوده است. آن بخشی که برای خودش بوده بحثی ندارد اما آن بخش حرام که متعلق به غیر است نیز در ضمن این بیع فروخته شده است. آیا معامله نسبت به آن بخش صحیح است یا نه؟ امام(ره) می‎فرماید: «يكون فضوليا» به این معنا که نیاز به اجازه مالک دارد.

سؤال:

استاد: چون فرض این است که اگر گفتیم این مال برای آن‎هاست. اگر بگوییم به مجرد اختلاط خمس ثابت می‎شود، این یک وضعیت دارد و اگر بگوییم این به ملک مالک خودش باقی است، یک وضعیت دیگر دارد. ولی هر چه که باشد، این‎ها می‎گویند فروش مالی که بخشی از آن متعلق به غیر است، نسبت به آن مقدار حرام که متعلق به غیر است، این بیع فضولی است؛ یعنی احتیاج به اجازه دارد. چه کسی اجازه بدهد؟ می‎گوید سراغ حاکم می‎رود.

«فإن أمضاه الحاكم يصير العوض إن كان مقبوضا متعلقا للخمس لصيرورته من المختلط بالحرام الذي لا يعلم مقداره و لم يعرف صاحبه». می‎فرماید اگر حاکم این معامله را امضا کرد، (زمانی که این شخص مال مختلط به حرام را می‎فروشد، در برابر آن چیزی می‎گیرد لذا مال مختلط به حرام، معوّض است؛ آن‎چه که در برابر این مال به عنوان ثمن می‎گیرد، عِوض آن محسوب می‎شود). عِوض متعلق خمس است. مثلاً یک خروار گندم حلال با حرام مخلوط شده و این را فروخته و در مقابل دو خروار جو می‎گیرد. می‎گوید این عِوض متعلق خمس است؛ چون خودِ این عِوض، مصداق مال مخلتط به حرام است. همان‎طور که این عنوان بر معوّض منطبق بود، بر عوض هم این عنوان منطبق است.

«و يكون المعوض بتمامه ملكا للمشتري»؛ قهراً مال مختلط به حرام، به عنوان ملک مشتری محسوب می‎شود و آن عِوض به جای مختلط به حرام قرار می‎گیرد و عنوان مختلط به حرام پیدا می‎کند.

«و إن لم يمضه يكون العوض المقبوض من المختلط بالحرام الذي جهل مقداره و علم صاحبه، فيجري عليه حكمه». اما اگر حاکم این معامله را امضا نکند، عوضی که در برابر مال مختلط به حرام گرفته شده، همان حکم مختلط به حرام پیدا می‎کند. «و أما المعوض فهو باق على حكمه السابق»؛ اما معوض بر حکم سابق خود باقی است. «فيجب تخميسه، و لولي الخمس‌ الرجوع إلى البائع، كما أن له الرجوع إلى المشتري بعد قبضه». ولیّ خمس می‎تواند به بایع رجوع کند، چه اینکه می‎تواند بعد از قبض، به مشتری هم رجوع کند.

این خلاصه متن تحریر است. ما فعلاً یک تصویر کلی از صورت دوم مسأله ۳۳ ارائه دادیم ولی باید هم شقوق و فروضی که این‎جا در نظر گرفته‎اند مطرح شود و هم دلیل آن معلوم شود تا ببینیم حق در مسأله چیست.