بحث در صورت دوم از مسأله ۳۳ در این بود که اگر قبل از اخراج خمس از مال مختلط به حرام، در این مال تصرف شود و تصرف هم به این باشد که آن مال را بفروشد؛ جهاتی از بحث در این‎جا وجود دارد. جهت اول این بود که آیا این هم مثل اتلاف موجب ضمان خمس است یا موجب ضمان حرامی که مالک آن مجهول است و لذا باید صدقه بدهد.

نتیجه بحث در جهت اولی این شد که این‎جا هم مثل صورت اول که تصرف بالاتلاف بود، خمس ساقط نمی‎شود. این‎طور نیست که بگوییم خمس ساقط است و باید از باب ردّ مظالم صدقه دهد؛ چنان‎چه برخی از جمله امام(ره) فرمودند.

جهت دوم که باید در مورد آن بحث شود، این است که آیا این بیع نسبت به آن مقدار حرام از مجموع مال حلال مختلط به حرام صحیح است یا فضولی؟ چون فرض این است که بخشی از این مال متعلق به خود اوست و این شخص نسبت به مال خودش سلطنت دارد و می‎تواند هر نحوه تصرفی در آن مال کند. اما نسبت به آن بخشی که مال خودش نیست و حرام است، سلطنت ندارد و فرض هم این است که خمس را نداده؛ پس مال غیر را فروخته است. البته مقدار مال غیر معلوم نیست چون حلال مختلط به حرام است و نه مالک آن معلوم است و نه مقدار آن. پس چون مال غیر را فروخته، جای این بحث هست که آیا معامله‎ای که او انجام داده، صحیح است و نیاز به اجازه ندارد یا اینکه این بیع فضولی است [نسبت به مقدار حرام]. فضولی بودن معامله در این‎جا نسبت به مقدار حرامی است که در ضمن مال او و مخلوط با مال او شده است.

این‎جا مقتضای قاعده این است که این بیع نسبت به مقدار مال خودش صحیح است و نسبت به مقدار مال حرام، فضولی است. چه بگوییم باید خمسِ مقدار حرام داده می‎شد یا بگوییم باید صدقه داده می‎شد، چون مقدار آن مجهول است فعلاً با مقدار آن کاری نداریم. این حرام باید با صدقه یا خمس پاک می‎شد اما این کار صورت نگرفته و بالاخره بخشی از این مال حرام است. اگر باید خمس می‎داد، یک پنجم این مال حرام است و متعلق به ارباب خمس است و اگر باید یک پنجم یا اقل متیقن را صدقه می‎داد، هر چه که بوده مقداری از این مال متعلق به غیر است؛ لذا نیاز به اجازه دارد. قهراً حاکم شرع از باب ولایت بر اموالی که متعلق به ارباب خمس یا اموالی که متعلق به فقراست، باید اجازه بدهد. پس مقتضای قواعد این است که این بیع، بیع فضولی باشد.

البته تبعّض در معامله و اینکه نسبت به مال خودش صحیح باشد و نسبت به مال غیر باطل یا فضولی باشد، هیچ اشکالی ندارد. الان طبق این بیان معامله و بیع نسبت به سهم خودش از این اموال، صحیح است اما نسبت به آن مقدار حرام، مراعی و معلق به اجازه حاکم است؛ نسبت به آن مقدار حرام، فضولی است و اشکالی هم ندارد که معامله‎ای واقع شود که نسبت به یک بخشی صحیح باشد و نسبت به بخش دیگر فضولی باشد به نحوی که مراعی به اجازه مالک یا ولیّ مالک باشد.

عمده در این بخش، این است که بعد از آن‎که فضولی بودن بیع نسبت به آن مقدار حرام مسلّم شد، این‎جا دو حالت نسبت به این بیع ممکن است پیش آید. تارة حاکم این معامله را اجازه می‎دهد و امضا می‎کند، و أخری امضا نمی‎کند.

اگر حاکم این معامله را امضا کرد، قهراً تمام این معامله صحیح است و نقل و انتقال واقع می‎شود. یعنی آن‎چه که در دست بایع بوده، به مشتری منتقل می‎شود؛ مبیع بتمامه به مشتری انتقال پیدا می‎کند. چون آن بخشی که حلال بوده، این شخص با رضایت خودش آن را فروخته و انتقال داده و انتقال آن بخشی که حرام بوده، با اجازه حاکم قطعی شده است. پس مبیع بتمامه به ملکیت مشتری در می‎آید؛ به عبارت دیگر، معوّض بتمامه به ملک مشتری منتقل می‎شود.

اما عِوَض [آن‎چه که در مقابل مبیع وارد ملک بایع می‎شود] چه وضعی پیدا می‎کند؟ عوضی که به ملک بایع منتقل شده، مصداق مال حلال مختلط به حرام می‎شود. چون بخشی از این عوض در مقابل آن مقدار حلال بوده که متعلق به خودش بوده است. مثلاً چهار پنجم این مال متعلق به خودش بوده که به مشتری تملیک شده است. الان هم عوضی که در برابر این مال به بایع داده شده، چهار پنجم آن متعلق به بایع است لذا حلال است. اما یک پنجم آن به اعتبار اینکه خودِ مبیع متعلق به غیر بود، یک پنجم از مبیع و معوّض متعلق به غیر بود، الان که عوض هم داخل در تصرف بایع می‎شود، یک پنجم آن متعلق به غیر است؛ پس این مصداق مال حلال مختلط به حرام است.

یعنی کأنّ فقط آن خمسی که متعلق به معوض بوده، جابجا می‎شود و به عوض تعلق می‎گیرد. این‎جا تکلیف معلوم است؛ پس اگر بایع، مال مختلط به حرام را فروخت و حاکم این معامله را امضا کرد، مبیع بتمامه ملک مشتری می‎شود و عِوض، مصداق مال حلال مختلط به حرام می‎شود، «فیترتب علیه حکمه» و همان حکم مال مختلط به حرام را پیدا می‎کند.

سؤال:

استاد: همان چیزی که در معوض بود که مثلاً چهار پنجم آن برای خودش و یک پنجم برای صاحبان خمس بود، در مورد عوض هم همینطور است. مثلاً اگر یک مالی توسط شریک فروخته شود و شریک این بیع را اجازه کند، قهراً همان سهمی که شریک در معوض داشت، در عِوض نیز همان سهم حفظ می‎شود. شما دو شریک را در نظر بگیرید، این شخص معامله می‎کند و زمین را می‎فروشد؛ چهار پنجم این مال برای زید است و یک پنجم برای عمرو است. بدون اینکه به عمرو اطلاع دهد این زمین را می‎فروشد. بعد عمرو این بیع را امضا می‎کند؛ یعنی این نقل و انتقال و عوض و جایگزینی را می‎پذیرد. این معنایش آن است که آن‎چه از عوض در مقابل چهار پنجم زمین قرار گرفته، برای زید است و آن‎چه از یک پنجم عوض در برابر یک پنجم زمین قرار گرفته، برای عمرو است.

این‎جا هم همین طور است؛ وقتی معامله امضا می‎شود و این جابجایی صورت می‎گیرد، در ناحیه معوض هیچ مشکلی نیست زیرا هر دو طرف راضی هستند و شرایط بیع و معامله تمام است لذا این معوض به مشتری منتقل می‎شود. اما درباره عوض قهراً فرض این است که چهار پنجم این مال، برای این شخص است و یک پنجم آن برای صاحبان خمس است. یعنی در واقع مصداق مال مختلط به حرام محسوب می‎شود.

این مبنای حکم امام است که چرا این‎جا معوض بتمامه ملک مشتری محسوب می‎شود و عوض ملک این دو نفر محسوب می‎شود؛ یعنی کأنّ خودش مصداق مال حلال مختلط به حرام می‎شود.

نکته‎ای که این‎جا مهم و تأثیر گذار است، این است که در این‎جا می‎توانیم دو احتمال درباره عوض بدهیم.

احتمال اول: یک احتمال اینکه بگوییم عوض مشترک می‎شود بین مالک مال حلال و بین ارباب خمس؛ نه اینکه این مصداق مال مختلط به حرام شود. اگر ما سهم صاحبان خمس را از همان ابتدای اختلاط دانستیم و از همان اول آن‎ها را مالک یک پنجم دانستیم، در این صورت عوض بین مالک مال حلال و ارباب خمس تقسیم می‎شود. این‎جا دیگر مصداق مال حلال مختلط به حرام نیست.

احتمال دوم: احتمال دوم اینکه بگوییم در خودِ مال حلال مختلط به حرام، مالکان خمس هنوز سهمی پیدا نکرده‎اند بلکه همین مال که مقدار حلال و حرام آن را نمی‎دانیم و هنوز هم صاحبان خمس سهمی پیدا نکرده‎اند، مقدار حلال هر چه که هست در مقابل این عوض قرار می‎گیرد و مقدار حرام نیز هر چه باشد، بخشی از عوض در مقابل آن قرار می‎گیرد. نتیجه آن‎که این مصداق مال حلال مختلط به حرام است.

البته این‎جا هم باید یک پنجم بدهد؛ یعنی از نظر نتیجه فرقی بین این دو احتمال نیست. چه بگوییم خودِ عوض مصداق مال حلال مختلط به حرام است و چه بگوییم صاحبان خمس، آن یک پنجمی را که قبل از بیع مالک بودند، الان نیز مالک هستند. نتیجه عملی فرقی نمی‎کند و در هر صورت، فروشنده باید یک پنجم از عوض را بدهد. منتهی گاهی می‎گوییم این یک پنجم را باید به عنوان خمسِ این مال حلال مختلط به حرام بپردازد و یک وقت می‎گوییم این‎جا از عنوان مختلط به حرام در آمده؛ یعنی یک مالی است که بین مالک مال حلال و ارباب خمس مشترک است. این‎جا تکلیف معلوم است؛ یک پنجم برای صاحبان خمس است و چهار پنجم هم برای فروشنده است.

خلاصه اینکه اگر مال مختلط به حرام قبل از اخراج خمس فروخته شود این بیع فضولی است، وجه آن روشن شد. چون یک مقدار از این مال، متعلق به غیر است. اینکه می‎گوییم متعلق به غیر است، تارة بر این مبنا که این مال به مجرد اختلاط متعلق خمس واقع شده است. اگر این مبنا را بپذیریم، یعنی این مال قبل البیع، بین فروشنده و صاحبان خمس مشترک بوده است. براساس این مبنا اگر این مال فروخته شود، از باب اینکه تصرف در ملک صاحبان خمس شده، این معامله‎ای است که احتیاج به اذن و اجازه مالک یا ولیّ مالک دارد. اگر حاکم این معامله را اجازه کند، معنایش این است که این معامله صحیح است؛ منتهی معوض بتمامه به مشتری منتقل می‎شود اما عوض بین فروشنده و صاحبان خمس مشترک است. این بر این مبناست که ما معتقد شویم به مجرد اختلاط، صاحبان خمس مالک یک پنجم این مال می‎شوند. وقتی اختلاط حاصل می‎شود و مقدار و مالک معلوم نیست، قهراً این‎ها مالک یک پنجم مال می‎شوند.

طبق این احتمال، عوض، دیگر مصداق مال حلال مختلط به حرام نیست بلکه مصداق یک مالی است که بین صاحب حلال و صاحبان خمس مشترک است. یعنی کأنّ ذمه این شخص همان‎طور که قبل البیع مشغول به خمس بود، حالا به خمس عوض مشغول شده و باید آن را بپردازد.

یک احتمال دیگر نیز این است که بگوییم به مجرد اختلاط و مخلوط شدن دو مال، خمس واجب نمی‎شود بلکه این مال بر ملک همان مالک واقعی خودش باقی است؛ یعنی مقدار حرام متعلق به همان مالک واقعی است. این‎جا وقتی این مال فروخته می‎شود، در واقع مالی است که بین فروشنده و مالک واقعی مشترک است. ولی چون مالک واقعی مجهول است، باید حاکم اجازه دهد. اگر حاکم این معامله را اجازه کرد، نتیجه این است که می‎گویند مبیع بتمامه ملک مشتری است؛ اما خودِ عوض مصداق مال حلال مخلوط به حرام محسوب می‎شود. همه این‎ها تابع این است که اصل مبیع و معوض را متعلق به چه کسی بدانیم؛ مشترک بین چه کسانی بدانیم. مسلماً یک شریک که خودِ فروشنده است؛ شریک دوم ممکن است صاحبان خمس باشند [طبق احتمال اول] و ممکن است مالک واقعی باشد.

سؤال:

استاد: حرف ما این است که می‎گوییم این شخص معامله را انجام داده، ممکن است حاکم این را اجازه کند و ممکن است اجازه نکند؛ اگر اجازه کرد، یعنی معامله نقل و انتقال درست است. نسبت به آن که به مشتری فروخته شده، مشکلی نیست. مبیع بتمامه ملک مشتری است و بحثی ندارد. چون آن بخشی که برای خودش بوده مشکلی ندارد و آن بخشی که نبوده، امضا شده است؛ لذا این معامله درست بوده است. عوض را چه کار کنیم؟ عرض کردیم که در مورد عوض دو احتمال وجود دارد: یک احتمال اینکه این خودش مصداق مال حلال مختلط به حرام می‎شود و از این باب متعلق خمس است. یک احتمال این است که این مال مختلط به حرام نیست بلکه این مال بین او و ارباب خمس مشترک است و یک پنجمی که می‎دهد نه به عنوان خمس مال حلال مختلط به حرام بلکه به عنوان یک پنجمی که معلوم شده برای ارباب خمس است. عرض کردم که در نتیجه عملی این دو فرقی نیست و در هر صورت یک پنجم را باید بدهد. ولی آیا این یک پنجم باید از عین عوض داده شود یا اینکه یک پنجم در ذمه اوست که باید به صاحبان خمس یا فقرا بدهد؟ فقط در این مورد فرق دارند. همه بحث در عوض است که تکلیف عوض چیست.

این در صورتی است که حاکم اجازه بدهد؛ یک فرض هم این است که حاکم اجازه ندهد که این را در جلسه بعد مطرح می‎کنیم.