عرض شد بحث در جواز یا عدم جواز استرداد زیاده‎ای است که بعد از پرداخت خمس در مال مختلط به حرام کشف شده یعنی معلوم شده که مقدار حرام کمتر از مقداری بوده که پرداخت کرده و یک زیاده‎ای به عنوان خمس داده است. چند دلیل بر عدم جواز استرداد زیاده اقامه شده است که چهار دلیل ذکر شد.

دلیل پنجم این است که حکم به اخراج خمس در مال مختلط به حرام، اگر یک حکم ظاهری بود آن‎گاه چنان‎چه بعداً یقین به مخالفت آن با واقع پیدا می‎کردیم، باید جبران واقع را می‎کردیم. به عبارت دیگر اگر تخمیس در مال مختلط به حرام حکم ظاهری بود، چه بسا می‎توانستیم زیاده را طلب کنیم و استرداد کنیم. اما این یک حکم واقعیِ ثانوی است که در ظرف جهل به مقدار حرام جعل شده و در واقع قائم مقام حکم واقعی شده است. یعنی چون مقدار حرام را به حسب واقع نمی‎دانیم، شارع یک حکم واقعی ثانوی به عنوان یک وظیفه جایگزین برای کسی که مقدار حرام را نمی‎داند جعل کرده  است. [این تنظیر از من است] مثل تیمم که یک حکم واقعیِ ثانوی است که در حالت اضطرار جعل شده است. اگر کسی با تیمم نماز خواند و وقت آن گذشت، آیا باید در خارج وقت نمازی را که با تیمم خوانده، قضا کند؟ در این‎جا نیز همین طور است؛ کأنّ یک بدل و جایگزین برای پرداخت مال غیر در صورتی که مقدار آن معلوم نیست، از طرف شارع معیّن شده است. حال بعد از اینکه انکشاف خلاف شد، آیا باید گفت آن حکم کنار می‎رود و این شخص می‎تواند آن مقدار زیاده را از ارباب خمس استرداد کند و برگرداند؟ ظاهر این است که مجزی است چون در واقع کاری است که به مصلحت خودِ مالک انجام شده است. زیرا امر دایر بوده بین اینکه این مال هیچ فایده و نفعی برای مالک واقعی نداشته باشد یا حداقل یک بهره معنوی و مصلحت معنوی عائد او شود. ثواب خمس به عنوان یک عبادت، به مالک واقعیِ این مال حرام بر می‎گردد؛ بنابراین مجزی است. لذا مصححی برای استرداد نمی‎یابیم.

و این ظاهر ادله است؛ یعنی وقتی ادله را نگاه می‎کنیم، از آن استفاده می‎کنیم که تخمیس یک حکم واقعیِ ثانوی است که از جهل به مالک و مقدار مال ناشی شده است. لذا دلیلی برای عدم إجزاء نمی‎بینیم، و بر این اساس وجهی برای استرداد وجود ندارد. این دلیلی است که برخی از جمله مرحوم آقای حکیم ذکر کرده‎اند.

به این دلیل دو اشکال شده که باید دید آیا این دو اشکال متوجه این دلیل هست یا خیر.

این‎جا باید دید آن حکم واقعیِ ثانوی چیست و آیا مسأله استرداد با آن حکم واقعی ثانوی منافات دارد یا نه. مستشکل می‎گوید حکم واقعی ثانوی وجوب ایصال مالِ مالکِ اصلی به فقرا یا سادات است. اگر خمس است باید به سادات داده شود و اگر صدقه است باید به فقرا داده شود. پس آن‎چه که حکمِ واقعیِ ثانوی است، ایصال المالِ إلی السادة أو الفقراء است. این حکم تغییر هم نمی‎کند و حتی در فرض انکشاف خلاف، به قوت خود باقی است. اما اینکه به مقدار خمس قناعت شود یا مثلاً اگر بیش از مقدار حرام بود، آن زیاده برگردد یا نه، این یک حکم ظاهری است و این حکم ظاهری فقط در حال جهل به مقدار ثابت است. پس الان که انکشاف خلاف شده و مقدار معلوم شده، دیگر آن حکم ثابت نیست.

پس مستشکل در واقع می‎گوید این‎جا یک حکم واقعیِ ثانوی و یک حکم ظاهری داریم. حکم ظاهری دایر مدار شرایطی است که در آن شرایط این حکم نمایان شده است. بدیهی است وقتی انکشاف خلاف شد حکم نیز از بین می‎رود. این حکم ظاهری، مقدار خمس است؛ یعنی در جایی که مال شما با حرام مخلوط شده و مقدار حرام را نمی‎دانید، به یک پنجم اکتفا کنید و اگر یک پنجم بدهید کافی است و مال شما پاک می‎شود. این یک حکم ظاهری است؛ اگر این حکم ظاهری بود، معنایش این است که اگر بعداً معلوم شد مقدار حرام کمتر از یک پنجم است، وجهی ندارد که مقدار زیاده استرداد نشود.

اما حکم وجوب ایصال مالِ مالک به فقرا یا سادات، به قوت خود باقی است. اصل وجوب ایصال، یک حکم واقعی ثانوی است. یعنی با تغییر حال و شرایط، حکم تغییر نمی‎کند؛ این شخص باید مال را به فقرا و سادات می‎داده، این هم یک حکم واقعی ثانوی بوده و الان هم که معلوم شده که مقدار حرام کمتر از مقدار خمس است، آن حکم به قوت خود باقی است و تغییر نمی‎کند.

پس ایراد مستشکل در اشکال اول به دلیل پنجم، به این بر می‎گردد که در این‎جا دو حکم داریم؛ حکم واقعیِ ثانوی، وجوب ایصال مال به فقرا یا سادات است و مسأله قناعت به مقدار خمس یک حکم ظاهری است. پس با این دلیل نمی‎توان عدم جواز استرداد را ثابت کرد.

اشکال دوم بر فرض که این حکم واقعیِ ثانوی باشد؛ یعنی ما عدول می‎کنیم و می‎پذیریم این یک حکم ظاهری نیست ولی چه بسا اگر کسی به حکم واقعی ثانوی عمل کرد، به این معنا نیست که حتماً مجزی است. می‎توان فرض کرد که جایی به حکم واقعی ثانوی عمل شود ولی بعد از انکشاف خلاف، مجزی نباشد. مثل ضمان در باب لقطه؛ مگر حکم وجوب تصدق در مال گمشده، یک حکم واقعی ثانوی نیست؟ اما در همان‎جا گفته‎اند که اگر صاحب مال پیدا شد و رضایت به صدقه نداد، یابنده ضامن مالِ آن شخص است. پس می‎شود که یک حکمی واقعی ثانوی باشد اما در عین حال عمل به آن، مجزی از حکم واقعی اولی نباشد.

یا مثلاً در باب ودیعه‎ای که سارقین نزد کسی می‎گذارند؛ آن‎جا هم روایت داشتیم که شخصی خدمت امام(ع) آمد و عرض کرد: مردی است که می‎داند بعضی از سارقین اموال مردم را نزد او به امانت می‎گذارند؛ این شخص چه کار کند؟ آیا این اموال را به همان ودیعه گذارنده بدهد یا به صاحبانش که آن‎ها را می‎شناسد بدهد؟ امام(ع) فرمود: اگر صاحبانش را می‎شناسد به صاحبانش بدهد و اگر نمی‎شناسد صدقه بدهد؛ ولی چنان‎چه بعداً صاحب مال پیدا شد، ضامن آن مال است. این‎ها یک حکم واقعی ثانوی است اما در عین حال منافاتی با حکم به ضمان ندارند .

نتیجه این دو اشکال به دلیل پنجم، این است که نمی‎توان به استناد اینکه حکم اخراج خمس یک حکم واقعی ثانوی است، عدم جواز استرداد زیاده را ثابت کرد.

باید دید این دو اشکال به دلیل پنجم وارد است یا خیر. به نظر ما این دو اشکال به دلیل پنجم وارد نیست؛ هم اشکال اول و هم اشکال دوم مردود است.

پاسخ اشکال اول این است که ظاهر این است که حکم واقعی ثانوی، همان اخراج خمس است و نه آن چیزی که مستشکل گفته است. مستشکل گفت وجوب ایصال مالِ مالکِ اصلی به فقرا و سادات حکم واقعی ثانوی است؛ لکن در ادله چنین حکمی نداریم؛ ادله‎ای که اخراج خمس را در مال مختلط به حرام اثبات کرده، از آن استفاده می‎شود که حکم واقعی ثانوی که به جای دادن مال به مالک واقعی در این مقام ثابت شده، همان حکم اخراج خمس است. بله، اگر خمس ثابت شد «یتفرع علیه ایصال المال إلی الفقراء أو السادة». درست است که این جایگزین آن است ولی اصل مسأله و آن چیزی که به عنوان حکم از ادله استفاده می‎شود، اخراج خمس است. اخراج الخمس یک حکم واقعی ثانوی است. اخراج خمس در واقع بدل و جایگزین ایصال مال به مالک اصلی است؛ به جای اینکه مال را به مالک اصلی بدهد، گفته‎اند آن را به فقرا یا سادات بدهد. ولی اصل وجوب خمس، یک حکم است و ایصال إلی مصارفه حکمٌ آخر است. این هم به تعبد ثابت شده است، یعنی نمی‎دانستیم با این مالی که مالک آن معلوم نیست و مقدار آن مجهول است، چه کنیم. در ادله بیان شده که وظیفه ما تخمیس است.

پس وجوب تخمیس به عنوان حکم واقعی ثانوی در این مقام ثابت شده است؛ آن هم به عنوان بدل از حرام مختلط به حلال با همان دو شرطی که ذکر شد: جهل به مالک و جهل به مقدار. لذا اگر آن حکم را که از ادله استفاده شده، با شرایطی که برای ثبوت آن حکم ذکر شده در نظر بگیریم، نتیجه این است که این دو شرط [جهل به مالک و جهل به مقدار] إلی وقت اخراج الخمس معتبر است. وقتی که خمس پرداخت شد، چه بعد از اخراج خمس، مالک و مقدار معلوم شود یا نشود، این حکم به قوت خود باقی است و این مثل مواردی است که مصالحه شود؛ فرضاً در جایی مالک مال معلوم باشد اما مقدار معلوم نباشد. در آن‎جا فرمودند باید با مالک مصالحه کند. اگر مصالحه کرد و بعداً کشف خلاف شد، آیا هیچ کدام از این دو طرف می‎توانند به دیگری رجوع کنند و مقدار زیاده یا نقیصه را مطالبه کنند؟ خیر، چون مسأله با مصالحه تمام شده است.

این‎جا هم همین طور است؛ کأنّ بین مالک و شارع یک مصالحه و معامله صورت گرفته است. شارع فرموده یک پنجم را به این اشخاص بده و بقیه مال برای تو حلال است. دیگر بعد از این مصالحه و معامله وجهی ندارد که اگر کشف خلاف شد، بگوییم این فایده ندارد و دوباره از ابتدا همان حرام واقعی را محاسبه کنند و کم و زیاد را مطالبه کنند. لذا واقع مطلب این است که وجهی برای استرداد زائد در فرض علم به اینکه مقدار حرام، اقل از خمس است، وجود ندارد.

با این بیان، پاسخ از اشکال دوم نیز معلوم می‎شود. اشکال دوم این بود که فرضاً این حکم، حکم واقعی ثانوی باشد، این منافاتی با عدم إجزاء ندارد و سپس به ضمان در باب لقطه و ما أودعه اللصوص تنظیر کردند. این جا هم در اصل اشکال و هم در تنظیری که کرده‎اند تأمل وجود دارد.

اما اینکه فرمودند حکم واقعی ثانوی منافاتی با عدم إجزاء ندارند، این اول الکلام و خودش بحث دارد؛ اصل این بحث به مباحث إجزاء بر می‎گردد که آیا در مواردی که با یک اصل یا یک اماره‎ای حکم ثابت شد ثم انکشف الخلاف، آیا عمل به مؤدای اماره یا اصل، مجزی از آن حکم واقعی اولی هست یا خیر. تفصیل و مبسوط بحث إجزاء را باید در اصول و در جای خودش تعقیب کنید و مبنایی که در آن بحث اختیار می‎شود، این‎جا تعیین کننده است. اما آن‎چه که اجمالاً می‎توان گفت این است که حکم واقعی ثانوی منافاتی با عدم إجزاء ندارد، هذا اول الکلام.

اما در مورد مثال به باب لقطه و آن‎چه که لصوص به عنوان ودیعه می‎گذارند، این را قبلاً پاسخ دادیم. ضمان در باب لقطه به دلیل خاص ثابت شده است. در باب لقطه روایت داریم و لولا نصّ خاص، در باب لقطه نیز می‎گفتیم ضمان ثابت نیست. وقتی شارع امر به صدقه می‎کند، دیگر معنا ندارد که بعد از پیدا شدن صاحب مال، حکم به ضمان کند. عرض شد که این‎ها با هم قابل جمع نیست. اما در مورد لقطه روایت داریم که اگر مالک به صدقه رضایت نداد، این شخص ضامن است و باید مال را [مثل یا قیمت] به او برگرداند؛ و کذلک در باب ما أودعه اللصوص.

نتیجه اینکه هیچ یک از دو اشکالی که به دلیل پنجم توسط بعضی از اعاظم ایراد شده، وارد نیست.

هذا ولکن لایبعد أن یقال بعید نیست که گفته شود دلیل پنجم به نوعی به دلیل اول بر می‎گردد که اطلاقات ادله این باب بود. در دلیل اول عرض شد اطلاقات خمس در مال مختلط به حرام، اقتضا می‎کند که وقتی خمس مال داده شد، بقیه مال حلال می‎شود. چه بعداً مالک و مقدار معلوم شود و چه معلوم نشود؛ این مقتضای اطلاقات روایاتی مثل روایت سکونی است. بر این اساس بعید نیست دلیل پنجم در واقع یک بیانی از همان روایات باشد؛ مثل دلیل اول. چنان‎چه در عبارت مرحوم آقای حکیم هم آمده که می‎فرماید: «أنّ الحکم باخراج الخمس حکم واقعیٌ ثانویٌ نشأ من الجهل بالحال یقوم مقام الواقع فی الوفاء بمصلحته و الاجزاء عنه کما هو ظاهر الأدلة». تعبیر «کما هو ظاهر الأدلة» اشاره به همان اطلاق و ظهور اطلاقی روایات دارد. یعنی روایات ظهور در این دارند که اخراج خمس به عنوان یک حکم واقعی ثانوی، به جای ایصال مال به مالک است و برای رعایت مصلحت او قرار داده شده است. پس مجزی است و وجهی برای استرداد به نظر نمی‎رسد.

لذا این احتمال هم قابل توجه است که دلیل پنجم ممکن است به دلیل اول برگشت داشته باشد. نتیجه این شد که با این ادله معلوم می‎شود وجهی برای استرداد زیاده به نظر نمی‎رسد.

این‎جا بد نیست به یک قول ضعیفی در همین مسأله اشاره کنیم؛ چون در فرع ثانی عرض شد یک قول، قول به عدم جواز استرداد زیاده است. یعنی بعد از اینکه خمس داد، مال حلال مخلوط به حرام پاک می‎شود و خمس هم به صاحبان خمس تعلق می‎گیرد. اگر معلوم شد مقدار حرام کمتر است، دیگر نمی‎تواند به صاحبان خمس بگوید مقدار اضافه را برگردانید.

اما یک قول ضعیفی هم در این‎جا هست و البته در فرع سوم هم این قول هست و آن اینکه به طور کلی اگر کشف خلاف شد، انکشاف خلاف مستلزم عدم إجزاء است. یعنی اگر معلوم شد مقدار این مال چقدر است، نمی‎توان به خمس اکتفا کرد. چون اخراج خمس در فرض جهل به مال بود اما اکنون که مقدار مال معلوم شده و فرض این است که مالک را نمی‎شناسیم، باید کلاً آن‎چه را که به عنوان خمس داده‎ایم پس بگیریم و به اندازه مقدار منکشف، صدقه دهیم. چون ثبوت خمس و تعلق خمس منوط به این بود که نه مالک معلوم باشد و نه مقدار مال. اکنون که مالک معلوم نیست ولی مقدار معلوم شده، وظیفه ما تغییر کرده و وظیفه ما دیگر اخراج خمس نیست. در جلسات گذشته هم عرض شد در صورت علم به مقدار و جهل به مالک، باید آن مقدار صدقه داده شود و خمس در این‎جا ثابت نیست. اکنون هم که کشف خلاف شده، یعنی مقدار معلوم شد ولی مالک معلوم نیست، باید به همان وظیفه صدقه عمل کنیم. یعنی جمیع مقدار حرام به عنوان صدقه به فقرا داده شود و برای این کار سراغ ارباب خمس می‎رویم و آن پولی که به عنوان خمس به آن‎ها داده‎ایم پس می‎گیریم و به اندازه این مقدار حرامی که معلوم شده، به فقرا صدقه می‎دهیم.

«ولکنه کما تری» این قول ضعیف است و قابل قبول نیست. چون:

اولاً: مخالف با روایات دال بر وجوب تخمیس است؛ یعنی ادله‎ای که در باب حلال مختلط به حرام وارد شده، تخمیس را برای ما واجب کرده و آن روایات اطلاق دارد اعم از اینکه بعداً انکشاف خلاف شود یا نشود، یعنی حکم را ثابت کرده و چنانچه تا وقت اخراج خمس، مالک و مقدار برای ما معلوم نباشد کافی است؛ چه بعداً معلوم شود یا نشود.

ثانیاً: قد عرفت که آن‎چه برای خدا و در راه خدا داده می‎شود، نباید برگشت داده شود، «ما کان لله لایرجع»؛ چیزی که برای خدا باشد دیگر نمی‎توان آن را برگرداند. اگر خمسی داده شده، وجهی ندارد که این خمس را استرداد و استرجاع کنیم و بگوییم اشتباه شده و این مال برای شما نبوده و می‎بایست به عنوان صدقه به فقرا داده شود.

پس نتیجه و ماحصل بحث در فرع ثانی این شد که «استرداد الزیادة بعد العلم بکون الحرام اقل من الخمس، لایجوز». بعد از اخراج خمس اگر فهمیدیم که مقدار حرام کمتر از مقدار خمس است، این‎جا استرداد زائد بر مقدار حرام جایز نیست. هذا تمام الکلام فی الفرع الثانی.

بحث جلسه آینده

فرع سوم در جلسه آینده بحث می‎شود.