در فرع چهارم که مربوط به جایی است که مالک مال حرام معلوم است اما مقدار مال معلوم نیست، گفتیم اگر صلح حاصل شود فبها؛ اما اگر صلح حاصل نشود، این‎جا وجوه و اقوال مختلفی گفته شده است. شاید هشت یا نُه وجه و قول در این رابطه قابل ذکر باشد.

وجه اول این بود که این‎جا هم خمس بدهد؛ یعنی حال که مقدار مال حرام معلوم نیست، با خمس دادن این مال را تطهیر کند و بقیه مال برای او حلال می‎شود. دلیل این قول به همراه نقد و اشکالی که متوجه آن بود بیان شد.

قول دوم، اکتفاء به اقل بود؛ عرض شد این قول مستند به سه دلیل است: دلیل اول قاعده ید بود؛ طبق این دلیل مقتضای قاعده ید این است که انسان نسبت به همه آن‎چه که در ید اوست، مالک است و ید او اماره ملکیت اوست؛ «الا ما عُلم خلافه»؛ و چون این‎جا یقین دارد مقدار اقل متعلق به غیر است، لذا ید نسبت به این مقدار، اماریت ندارد، چون علم به خلاف آن داریم. اما نسبت به مابقی، اماریت ید به قوت خودش باقی است.

این دلیل مورد اشکال قرار گرفته و دو اشکال به آن وارد شده است.

اشکال اول این است که اماریت ید بر ملکیت «بالنسبة إلی الغیر» معنا دارد؛ یعنی دیگری اگر بخواهد بفهمد که این مال ملک این شخص هست یا نه، یکی از راه‎ها و نشانه‎های مالکیت او، ید است. یعنی همین که می‎بیند این خانه در اختیار و در تصرف اوست. برای ملکیت او کافی است. اگر کسی بگوید که من می‎خواهم خانه را بفروشم، طرف مقابل، ببیند کلید این خانه در دست این شخص است یا در این خانه زندگی می‎کند و استیلاء بر آن دارد و خلاصه اینکه، ید نسبت به آن خانه دارد؛ این ید اماره ملکیت است. مگر اینکه معارضی داشته باشد.

پس ید، اماره ملکیت است اما نسبت به غیر؛ یعنی اماریت آن برای غیر است. ید، حجیت دارد نسبت به غیر. اما برای خودش اماریت ندارد؛ یعنی نسبت به خودش حجیت ندارد. این‎جا بحث در این است که این شخص می‎خواهد از ید خودش بر اموالش نتیجه بگیرد که این‎ها ملک من است.تطبیق این مطلب بر بحث این است که:

یک مال حلال مخلوط به حرام است، طبق قاعده ید همین که این شخص این اموال را تحت تصرف دارد، نشانه ملکیت است؛ الا ما عُلم خلافه. آن مقداری که اقل است و یقین دارد برای خودش نیست، تکلیف این مال روشن است. اما اینکه بخواهد از ید خودش بر بقیه اموال نتیجه بگیرد که بقیه اموال برای من است، این با قاعده ید اثبات نمی‎شود. ید اماره ملکیت است بالنسبة الی الغیر؛ نه اینکه برای خودش اماریت داشته باشد. یعنی خودش بگوید که این اموال در اختیار من است و من هم نمی‎دانم که آیا این مال غیر است یا مال خودم، پس نتیجه بگیرم که چون این اموال در اختیار من است و تحت ید من است، پس این اموال متعلق به من است.

پس اشکال اول به دلیل اول، این است که حجیت ید و اماریت ید برای ملکیت فقط نسبت به دیگران قابل قبول است؛ لذا این شخص که می‎خواهد خودش این اموال را تعیین تکلیف کندو نتیجه بگیرد چون این اموال در اختیار من است پس برای من است، این محل اشکال است.

البته اصل این مسأله محل اختلاف است. این باید در بحث از قاعده ید رسیدگی شود که آیا ید مطلقا حجیت دارد ولو برای نفس انسان و خودش، یا اینکه اماریت ید اختصاص دارد به حقّ غیر صاحب ید؟ پس یک اختلافی در باب قاعده ید هست. شما اگر این قاعده را خواندید و یا بررسی کردید، باید از این حیث در باب قاعده ید ملاحظه بفرمایید که آیا اماریت ید، عام است؟ هم حق صاحب ید و هم غیر صاحب ید را می‎توان از آن استفاده کرد یا مختص به حقّ غیر صاحب ید است؟ این در جای خودش باید تفصیلاً بررسی شود.

لذا اشکال اول در واقع یک اشکال مبنایی است. برخی مبنائاً این را قبول ندارند و معتقدند ید یک اماره عقلایی و شرعی بر ملکیت است و اختصاص به حقّ غیر هم ندارد بلکه بالنسبة الی نفسه هم اماریت دارد.

سؤال: …

استاد: این هست ولی الان از حیث قاعده ید بررسی می‎کنیم، ممکن است بگوییم کسی که ید دارد، خودِ این ید اماریت دارد بر مالکیت او. اگر گفتیم ید مربوط به این شخص نیست و نمی‎تواند حقّ او را ثابت کند، دیگر کاری به مسأله مدعی و منکر ندارد.

سؤال:

استاد: ممکن است کسی این‎جا مدعی نباشد؛ این‎جا لزوماً بحث مدعی و منکر نیست و خودِ این شخص می‎خواهد تکلیف را معلوم کند.

سؤال:

استاد: مثلاً نمی‎توانند با هم صلح کنند؛ الان چه کسی مدعی و چه کسی منکر است؟ آن غیر مدعی می‎شود و این شخص منکر می‎شود؛ یعنی من بیده المال منکر است و آن کسی که در مقابل اوست، مدعی می‎شود. مدعی باید بینه بیاورد و منکر هم قسم بخورد. این‎جا فرض ما این است که این مدعی بینه ندارد. این‎جا فرض ما از این زاویه می‎تواند مطرح شود که این شخصی که مال در دست اوست، الان اماریت ید بالنسبة الی نفسه قابل قبول است یا نه؟ آن مال اکثر و زائد که در اختیار اوست، آیا همین که در اختیار اوست می‎تواند اماره باشد بر اینکه ملک او یا این اماریت ید، بالنسبة الی الغیر است؟ شما می‎خواهید بگویید این‎جا از مصادیق اماریت ید نسبت به غیر است. ولی این‏‎جا بحث خصومت نیست؛ بحث تخاصم و اینکه بخواهیم به راه‎های فصل خصومت رجوع کنیم، نیست. بحث این است که مالک این مال عنده معلوم است؛ اصلاً ممکن است او هیچ ادعایی هم نداشته باشد. این شخص گفته که این مقدار از مال تو پیش من است و با هم صلح کنیم؛ اما طرف مقابل زیر بار نمی‎رود. ولی اینکه این‎ها صلح نکردند و تراضی بین آن‎ها حاصل نشده، لزوماً اینطور نیست که در باب احکام قضا برود. اصلاً بحث احکام قضا و مدعی و منکر، به این معنا شاید مطرح نباشد.

سؤال:

استاد: وقتی می‎گوییم مدعی و منکر، یعنی در باب احکام قضا وارد شده‎ایم. شما از یک طرف می‎گویید که در باب احکام قضا نمی‎رود اما اینکه این‎ها الان نتوانستند بر سر مقدار مال به توافق برسند، لزوماً وارد باب احکام قضا نمی‎شود.

سؤال:

استاد: این‎جا اماریت بالنسبة الی حق الغیر نیست؛ این اماریت بالنسبة الی حق نفسه است. می‎خواهد بگوید الان که این اموال تحت ید من است، پس این اموال برای من است؛ تکلیف به پرداخت زائد ندارد. اگر ادعایی از ناحیه غیر باشد، یعنی بحث باب قضا و مدعی و منکر باشد، این یک حساب دیگری دارد. این‎جا اصلاً بحث احکام باب قضا نیست؛ فرض این است که این آقا می‎گوید من این مقدار را یقین دارم و نسبت به مازاد بر این کأنّ تردید دارد و می‎خواهد از اماریت ید استفاده کند که پس این ملک من است. طرف مقابل ادعایی ندارد. این‎جا رفتار غیر به دو نحو قابل تصویر است؛ یک وقت غیر از اول ادعایی دارد که این مقدار برای من است؛ اصلاً فرض ما جایی است که ادعایی ندارد.

مثلاً این شخص به طرف مقابل گفته که مقداری از مال تو در نزد من است اما مقدارش معلوم نیست؛ این مال را بگیر و راضی باش. اما طرف مقابل راضی نمی‎شود؛ اینکه راضی نمی‎شود معنایش این نیست که نسبت به یک بخشی از این اموال این شخص مدعی است یا ادعای یک حدّ معیّنی دارد. می‎خواهم بگویم که اصلاً بحث مدعی و منکر نیست. این‎جا در واقع نتیجه اماریت ید این شخص، ملکیت خود اوست. یک وقت در یک موضوع و مورد معین نزاع می‎کنند، این در باب احکام قضا می‎رود. عدم صلح و تراضی هست اما لزوماً این مساوی با خصومت و تنازع نیست که این را در باب قضا وارد کنیم. اصلاً فرض کنید که خودش از یک مجتهد سؤال می‎کند که مقداری مال نزد من هست، می‎دانم مقداری از آن حرام است؛ مجتهد به او می‎گوید که با او به توافق برس. این شخص می‎گوید نمی‎شود؛ این‎جا مجتهد می‎گوید تو از ید خودت می‎توانی نتیجه بگیری که این مال برای توست. موضوع مالکیت این است که مال من است یا مال غیر، ولی این در برابر حق غیر و بالنسبة الی ادعاء الغیر نیست؛ اصلاً این‎جا ادعایی مطرح نیست.

اشکال دومی که به این دلیل شده، این است که اساساً این‎جا قاعده ید جاری نمی‎شود؛ یعنی معارض دارد و ساقط می‎شود. برای اینکه در هر فردی از افراد این مال که تردید حاصل شود و با قاعده ید، ملکیت من بیده المال ثابت شود، در برابر این، علم اجمالی به کون هذا الفرد للغیر است. سراغ هر فردی و هر بخشی از این اموال برویم، این احتمال وجود دارد که این متعلق به غیر است. چون ما علم اجمالی داریم به اینکه این مال یا اقل یا اکثر، متعلق به غیر است.

نسبت به اقل که یقینی است؛ نسبت به اکثر هم. بالاخره این یک طرف اجمالی است؛ چون مردد بین اقل و اکثر است. لذا هر موردی را بخواهد قاعده ید جاری کند، معارض است به اینکه این مالِ غیر باشد. چون علم اجمالی دارد، یا اقل یا اکثر متعلق به غیر است.

لذا طبق این اشکال، قاعده ید در این‎جا جاری نمی‎شود. چون اجمالاً علم داریم به حرمت بعض ما فی یده من الاموال؛ بر اساس علم اجمالی بعضی از این اموال متعلق به غیر است. لذا هر جایی که بخواهیم قاعده ید جاری کنیم، با علم اجمالی به تعلق آن مال بغیر گرفتار تعارض می‎شود، و لذا ساقط می‎شود. پس با این قاعده نمی‎شود تعلق این مال را به غیر ثابت کرد. «فلایجوز التصرف فی شیء منها»؛ پس تصرف در هیچ مقداری از این مال جایز نیست.

بنابر این اشکال دوم مبتنی بر یک کبرای اصولی است که محل اختلاف است. اینکه آیا اساساً قاعده ید در فرد مشکوک جاری می‎شود یا نمی‎شود. برخی معتقدند که قاعده ید کلاً در فرد مشکوک جاری نمی‎شود؛ جای قاعده ید آن‎جایی است که احتمال می‎دهیم این مال متعلق به این شخص نباشد. اما اگر از همان ابتدا گرفتار معارض باشد و علم اجمالی وجود داشته باشد که یا این مال یا مثلاً آن مال، مال غیر است این‎جا جای جریان قاعده ید نیست.

مثلاً یک وقت شخصی علم اجمالی دارد که یا این خانه‎ای که در آن زندگی می‎کند یا آن خانه کناری که اجاره داده و هر دو در ید اوست، متعلق به دیگری است. نمی‎داند این خانه است کهمتعلق به دیگری است یا خانه کناری که اجاره داده؛ این‎جا نمی‎توان گفت قاعده ید اقتضا می‎کند که این خانه ملک او باشد. قاعده ید اقتضا می‎کند که آن خانه هم ملک او باشد. چون از اول این فرد مشکوک است. من اگر بخواهم با قاعده ید نتیجه بگیرم که این خانه اول برای اوست، این معارض با آن علم اجمالی است. یعنی آن علم اجمالی جلوی این قاعده را می‎گیرد. اگر بخواهم با قاعده ید ثابت کنم که این خانه دوم هم برای اوست، این مبتلا به معارض است؛ چون ما علم اجمالی داریم که یکی از این دو خانه برای غیر است.

این یک بحثی در علم اصول است که آیا به طور کلی قاعده ید در فرد مشکوک جاری می‎شود یا خیر. اگر کسی آن‎جا قائل شد (که مبنای مستشکل هم همین است) که به طور کلی قاعده ید در فرد مشکوک جاری نمی‎شود قهراً این‎جا از این جهت جریان قاعده ید گرفتار مشکل می‎شود. چون در هر فرد و بعض از این مال بخواهد قاعده ید را جاری کند، مبتلا به معارض است؛ چون اجمالاً می‎داند بخشی از این مال، برای غیر است. چه بسا همین مقداری که در آن قاعده ید را جاری می‎کند، متعلق به غیر باشد.

لذا این دو اشکال نسبت به جریان قاعده ید وارد شده که عرض شد هر دو اشکال، اشکال مبنایی است.

سؤال:

استاد: مستدل نسبت به اکثر این معارضه را درست می‎کند. یعنی شما می‎خواهید بفرمایید نسبت به اکثر آن علم اجمالی منحل شده است؟ کسانی که می‎گویند در دوران بین اقل و اکثر، [اگر فرد مشکوک باشد] قاعده ید جاری می‎شود برای این است که می‎گویند نسبت به آن مورد، علم اجمالی باقی نمی‎ماند. علم اجمالی در واقع کأنّ منحل می‎شود به علم تفصیلی به اقل و مثلاً شک نسبت به اکثر. بر همین اساس اصالة البرائة عن الزائد را جاری کردند. در دلیل دوم تمسک به اصل عملیِ برائت شد. این بحث باید به تفصیل در اصول مطرح شود که آیا به طور کلی اصلاً در فرد مشکوک قاعده ید می‎تواند جاری شود یا نه؟ در جایی که امر دایر بین اقل و اکثر باشد، جای این حرف هست که بگوییم بعد از اینکه یقین به تعلق اقل به غیر دارد، دیگر نسبت به اکثر علم اجمالی باقی نمی‎ماند تا بخواهد معارض قاعده ید شود. اما شما فرض را به جایی ببرید که دوران بین المتباینین است.

سؤال:

استاد: فرض‎های مختلف دارد؛ اتفاقاً در اقوال بعد خواهیم دید که عده‎ای به این جهت توجه کرده‎اند و تفصیلاتی در مسأله داده‎اند. این خودش یک اشکال به این قول است که کأنّ همه فرض مسأله را برده در جایی که دوران بین اقل و اکثر است. اما مثالی که عرض کردم که علم اجمالی دارد به اینکه این خانه‎ای که در آن زندگی می‎کند یا آن خانه‎ای که اجاره داده است، مال دیگری است. آیا در جایی که این علم اجمالی وجود دارد به کون احد هذه الاموال للغیر، می‎تواند در همه این‎ها قاعده ید را جاری کند و به استناد قاعده ید، ثابت کند که این ملک اوست. سراغ خانه اول که می‎رود مواجه است با اینکه درست است این در اختیار اوست؛ ولی علم اجمالی دارد و یکی از دو طرف این علم اجمالی، همین خانه است که این خانه برای غیر است. این مانع جریان قاعده می‎شود. هنگامی که سراغ خانه دوم می‎رود، می‎خواهد با قاعده ید ثابت کند که این، ملک این شخص است چون ید دارد؛ مواجه می‎شود با علم اجمالی. این‎جا نمی‎توانگفت مسأله اقل و اکثر است و نسبت به اقل یقینی و نسبت به اکثر علم اجمالی از بین رفته است. لذا  در دوران بین متباینین این راه قابل قبول نیست.

پس دلیل اول بر قول به اکتفاء به اقل اینگونه مورد مناقشه قرار گرفت.

دلیل دوم اصالة البرائة عن الزائد بود. وجه دیگری که برای اثبات جواز اکتفاء به اقل به آن استناد کرده‎اند، اصل برائت بود. گفتند ما نسبت به این اقل یقین داریم که متعلق به غیر است. نسبت به اکثر و تکلیف به دفع أزید از مقدار اقل شک داریم؛ اصل برائت از تکلیف به دفع أزید اقتضا می‎کند که آن مقدار زائد را به غیر نپردازد و ملک خودش محسوب شود.

اشکالی که به این دلیل شده، این است که اصل برائت عن الزائد در جایی ثابت است که شک در اینکه این مال ملک خودش هست، نداشته باشد. ما می‎خواهیم نتیجه بگیریم که این مال، ملک خود اوست؛ این را با اصل برائت نمی‎توان نتیجه گرفت. چون ما دو بحث داریم: یکی بحث تکلیف به دفع أزید است و دیگری بحث حکم به ملکیت این مال برای این شخص است. اصل برائت عن الزائد نمی‎تواند در حکم به اینکه این مشکوک، مملوک برای خود اوست نفعی داشته باشد. این را نمی‎تواند اثبات کند. اینکه تکلیف به زائد ندارد، پس این مشکوک مملوک خودِ اوست؛ ما این را نمی‎توانیم از اصل برائت استفاده کنیم.

دلیل سوم هم استصحاب ملکیت بود؛ استصحاب هم محل اشکال است. چون جریان استصحاب نیازمند قضیه متیقنه و مشکوکه است؛ یقین سابق و شک لاحق می‎خواهد، در حالی که در مانحن فیه قضیه متیقنه محل اشکال است. چنین یقینی به اینکه این ملک قبلاً ملک او بوده، برای او حاصل نشده است. لذا دلیل سوم هم قابل قبول نیست.

مجموعاً ادله وجه دوم هم مانند وجه اول مورد قبول واقع نشد.