عرض شد که امام(ره) در این بخش از متن تحریر، چند فرع را متعرض شده‎اند. این فروع در واقع به دنبال بحث از اشتراط ثبوت خمس، به دو شرطِ۱- جهل به مقدار مال و ۲- جهل به صاحب مال مطرح شده است. یعنی بعد از این‎که مشخص شد خمسِ واجب در موضوع محل بحث، مشروط به این است که اولاً مقدار مال مجهول باشد و ثانیاً صاحب مال معلوم نباشد، آن‎گاه این فروع مطرح می‎شود.

فرع اول این بود که اگر کسی مقدار مال و صاحب مال را بشناسد و برای او معلوم باشد، در این صورت تکلیف روشن است و جای بحث نیست؛ خمس در این‎جا واجب نیست و باید این مال را به صاحبش برگرداند. دلیل آن هم واضح است؛ همان ادله‎ای که اشتراط این دو شرط را ثابت کرده، اقتضا می‎کند که با فقد این دو شرط، خمس واجب نباشد.

فرع دوم که موضوع بحث در جلسه گذشته بود، این است که صاحب مال معلوم است ولی به نحو اجمالی؛ مقدار مال هم معلوم است. یعنی اگر بداند چه مقدار حرام با مال او مخلوط شده و صاحبش را اجمالاً بشناسد، به این صورت که بداند به یکی از این چند نفر محدود است. عرض شد که این‎جا امام(ره) فرمودند بنابر احتیاطوجوبی در صورتی که امکان تخلص از جمیع افراد محتملباشد، در صورتی که محصورند، به همه آن‎ها باید این مقدار را بدهد و اگر امکان نداشت، با قرعه معیّن کند که این مقدار از مال را به چه کسی بدهد.

مرحوم سید در همین مسأله چهار احتمال داده‎اند؛ لکن فرموده اقوی این است که آن مقدار مشخص مال، بین آن چند نفر بالسویه توزیع شود. مثلاً اگر مقدار مال ۹۰۰ هزار تومان است و اجمالاً می‎داند که یکی از این سه نفر صاحب مال است، اما دقیقاً برای او معلوم نیست؛ این ۹۰۰ هزار تومان را به سه قسمت مساوی تقسیم کند و به این سه نفر بدهد. پس ایشان فتوا به توزیع مال بالسویه بین این افراد داده‎اند.

به طور کلی اگر بخواهیم اقوال یا احتمالات را در این مسأله برشماریم، همین چهار احتمالی است که مرحوم سید داده است: (البته یک احتمال پنجمی هم وجود دارد که خواهد آمد)

۱. التخلص عن الجمیع؛ به این صورت که همه آن افراد را راضی کند «بأیّ وجه کان». ممکن است رضایت آن‎ها به کمتر از مقدار معلوم باشد؛ مهم این است که این‎ها را راضی کند، به هر نحوی که باشد. البته قطعاً منظور این نیست که مثلاً اگر یکی از این چند نفر ادعا کرد که بیشتر از آن مقدار طلبکار است، این شخص موظف باشد که به او بدهد؛ بلکه سقف آن همان مقداری است که نزد خودِ او معلوم است. چون فرض ما در این فرع، این است که مقدار حرام که مخلوط با حلال شده، برای او معلوم است منتهی صاحب مال معلوم نیست.

۲. وجوب صدقه؛ یعنی آن مقدار مال را از طرف مالک صدقه دهد.

۳. قرعه بیندازد و از طریق قرعه معلوم کند که این مال را به چه کسی دهد.

۴. توزیع همان مقدار بالسویه بین افراد محتمل.

این چهار احتمال و چهار قولی است که در این مسأله مطرح شده است.

عرض شد که عمده این است که ما ادله این احتمالات و اقوال را بررسی کنیم تا حقّ در مسأله معلوم شود.

احتمال اول یعنی التخلص عن الجمیع، به معنای راضی کردن هر کسی است که احتمال ملکیت او داده می‎شود «بأی نحو کان». ولو این‎که به همه آن‎ها به مقدار این مال، بپردازد. مثلاً اگر سه نفر هستند و احتمال دارد که یکی از این‎ها صاحب مال باشد، راضی کردن این سه نفر به این باشد که به هر یک از آن‎ها ۹۰۰ هزار تومان بدهد.

دلیل این احتمال و این قول که امام(ره) به صورت احتیاط وجوبی بیان فرموده‎اند و البته به قید امکان، این است که این مقتضای ضمان ید عدوانی است. کسی که مال دیگری را عدواناً اخذ می‎کند، ضامن است و باید آن مال را به او برگرداند. و چون اجمالاً می‎داند که صاحب مال مردد بین این چند نفر است، یعنی یقین به اشتغال ذمه دارد، باید به نحوی رفتار کند که یقین به فراغ ذمه نیز پیدا کند؛ و یقین به فراغ ذمه به این است که این مال را به هر سه نفری که احتمال ملکیت آن‎ها داده می‎شود، بپردازد.

این دلیل قول و احتمال اول است که امام(ره) در این‎جا مشروط به امکان، به نحو احتیاط وجوبی ذکر کرده‎اند.

عرض شد به این دلیل اشکال شده است که اگر بخواهد از همه کسانی که احتمال ملکیت آن‎ها داده می‎شود تخلص پیدا کند و همه آن‎ها را راضی نماید، مستلزم ضرر است. چون بر طبق مثال، این شخص نهایتاً ۹۰۰ هزار تومان مال حرام با مال او مخلوط شده است ولی عملاً باید دو میلیون و هفتصد هزار تومان بپردازد؛ یعنی ۳ برابر مقداری که مال غیر در مال او مخلوط شده و این ضرر است و حدیث نفی ضرر این را برمی‎دارد. پس بر طبق قاعده لاضرر، نمی‎توانیم ملتزم به این راه شویم چون التزام به تخلص عن الجمیع، مساوی است با ضرر علی من بیده المال و این در شریعت نفی شده است.

عرض شد به این اشکال، جواب‎هایی داده شده است: یک جواب مرحوم آقای خویی داده‎اند؛ یک جواب مرحوم آقای حکیم داده‎اند؛ یک جواب بعض الأعلام داده‎اند. باید این جواب‎ها را یک به یک مورد بررسی قرار داد و نهایتاً دید آیا این اشکال به این دلیل وارد است یا نه. اگر ما نتوانیم این اشکال را جواب دهیم، احتیاط وجوبی امام در این‎جا ممکن است مشکل پیدا کند یا کسانی که به وجوب تخلص عن الجمیع فتوا داده‎اند، گرفتار مشکل شوند.

مرحوم آقای خویی در پاسخ به این اشکال، فرموده‎اند معنای حدیث لاضرر، نفی حکم ضرری در شریعت است؛ به این بیان که در شریعت، حکم ضرری تشریع نمی‎شود. یعنی به طور کلی تشریع و جعل حکمی که از ناحیه آن ضرری بر مکلف وارد شود، نفی شده است. این مفاد حدیث نفی ضرر است. اما اگر حکم فی نفسه ضرری نباشد ولو این‎که در مقام امتثال موجب ضرر باشد، با حدیث رفع برداشته نمی‎شود و مانحن فیه این چنین است.

حکمی که در این‎جا وجود دارد و در شریعت جعل شده، وجوب اعطاء مال الغیر است؛ ما بر چه اساس می‎گوییم این پول باید به این سه نفر داده شود؟ به چه دلیل ما مکلف به پرداخت پول هستیم؟ به این دلیل که مال غیر نزد ما است و ما باید مال غیر را به صاحبش برگردانیم و حق تصرف در مال غیر نداریم. حکمی که در این مقام جعل شده، وجوب اعطاء مال الغیر الیه؛ مال غیر را باید به او برگردانیم. پس فی نفسه این حکم شرعی که تشریع شده، ضرری نیست. اما در مقام امتثال این حکم چون علم اجمالی به وجود صاحب مال بین چند نفر دارد، این علم اجمالی منجز است. معنای تنجیز علم اجمالی این است که عقل حکم به وجوب احتیاط می‎کند. عقل می‎گوید چون یقین به اشتغال ذمه داری و ضامن هستی، باید کاری کنی که خودت را از این اشتغال ذمه، برهانی؛ راه خلاص شدن و فراغ ذمه، این است که به همه افراد محتمل این مقدار مال را بپردازی.

پس اساساً تخلص عن الجمیع، از مصادیق احکام ضرری منفی در شریعت نیست. چون آن مربوط به مقام تشریع است. اما مقام امتثال ارتباطی به این حدیث ندارد.

بعض الأعلام نسبت به این پاسخ آقای خویی، اشکال کرده‎اند . محصّل اشکال این است که در نفی ضرر فرقی بین حکم ظاهری و حکم واقعی نیست. فرق نمی‎کند که حکم شرعی باشد یا عقلی. حدیث لاضرر می‎گوید: «لاضرر و لاضرار فی الاسلام»؛ این نفی و رفع ضرر، اطلاق دارد. یعنی مطلق ضرر برداشته شده، چه حکم واقعی، چه احکام ظاهریه.

این‎جا احتیاط یا تخلص عن الجمیع یک حکم واقعی نیست بلکه یک حکم ظاهری است. به عنوان مفاد یک اصل عملی که مبنای عقلی و شرعی دارد، (یا حکم عقل به لزوم فراغ یقینی در فرض اشتغال یقینی یا حکم شرع «أخوكَ دِينُكَ، فاحْتَطْ لدِينِكَ»)؛ حکم ظاهری چه برخاسته از عقل باشد و چه برخاسته از شرع، این هم نباید ضرری باشد. اطلاق حدیث رفع اقتضا می‎کند که به طور کلی احکام شرعی، ضرری نیستند. هیچ حکم ضرری متوجه مکلف نمی‎شود؛ چه حکم واقعی باشد و چه حکم ظاهری طریقی باشد. اعم از این‎که به شرع یا به عقل ثابت شده باشد.

علی أیّ حال این اشکالی است که بعض الأعلام به پاسخ مرحوم آقای خویی وارد کرده‎اند. صحت و سقم این اشکال برمی‎گردد به مبنای اصولی. یعنی این در حدیث لاضرر باید بحث شود؛ یا در اصول یا در قواعد فقهیه. چون از لاضرر هم در قواعد فقهیه بحث می‎کنند تحت عنوان قاعده لاضرر؛ و هم در اصول این بحث را مطرح می‎کنند. باید آن‎جا در باب حدیث لاضرر بحث شود که آیا از این جهت اطلاق دارد یا نه؟ یعنی آیا واقعاً هم احکام ضرری واقعی را برمی‎دارد و هم احکام ظاهری را؟ یا این‎که فقط می‎خواهد بگوید خداوند متعال به طور کلی در شریعت، حکمی جعل نکرده که از ناحیه آن ضرری متوجه مکلف شود.

به نظر می‎رسد، در این مسأله حق با مرحوم آقای خویی است. یعنی اطلاق حدیث نفی ضرر را نمی‎توان پذیرفت. البته این بر مبنای مشهور است؛ چون در باب مفاد لاضرر چندین معنا ذکر شده است. شاید هفت یا هشت نظریه در این رابطه وجود دارد. ما با این‎ها فعلا کاری نداریم اما آن‎چه که اجمالاً می‎توانگفت این است که اطلاق این حدیث به نحوی که ضرر را حتی در احکام ظاهری نفی کند، قابل پذیرش نیست. این‎که کسی در مقام امتثال یک حکم شرعی، ناچار شود که این خسارت را تحمل کند، این ربطی به شریعت ندارد. وقتی عقل می‎گوید اشتغال یقینی مستدعی فراغ یقینی است، باید بر طبق آن عمل کرد.

اگر قرار باشد حرف ایشان را بپذیریم، در همه مواردی که علم اجمالی وجود دارد یک ضرری متوجه مکلف می‎شود چون علم اجمالی قهراً یک تکلیف مضاعفی را به گردن ما می‎گذارد؛ معنای احتیاط فی نفسه این است؛ احتیاط یعنی اتیان به همه محتملات برای یقین به فراغ ذمه. پس همه موارد احتیاط طبق این بیان باید ضرری باشند و نفی شوند. در حالی که نمی‎توان به این مطلب ملتزم شد. همه موارد احتیاط به نحوی مستلزم این ضرر هستند. فرق نمی‎کند که مالی باشد یا غیر مالی. بالاخره کسی که علم اجمالی دارد مثلاً به تکلیف به اقل یا اکثر و این اقل و اکثر ارتباطی باشند و نه استقلالی، در موارد علم اجمالی به اقل و اکثر ارتباطی باید احتیاط کرد. این هم یک نوع ضرر است و موارد از این قبیل زیاد است.

لذا به نظر می‎رسد اشکال بعض الأعلام به پاسخ مرحوم آقایی خویی وارد نیست.

یک پاسخی هم مرحوم آقای حکیم داده‎اند به این اشکال،اشکال این بود که تخلص عن الجمیع و پیش گرفتن راه احتیاط، مستلزم ضرر بر صاحب مال است و به همین جهت نمی‎توان ملتزم به احتیاط شد و گفت این شخص باید به همه افراد این مقدار را بپردازد. چون این مستلزم ضرر است. مرحوم آقای حکیم می‎فرماید درست است که اگر ما او را مکلف به احتیاط کنیم و بگوییم باید به همه این سه نفر، نفری ۹۰۰ هزار تومان بدهی، این ضرر است. ولی ما راه دیگری نداریم. غرض این است که مالک واقعی راضی شود و مالک واقعی هم طبق فرض، بین این سه نفر است. راهی هم برای کشف آن نیست. اگر این راه را طی نکنیم، از آن طرف ضرری متوجه مالک واقعی می‎شود.

پس این ضرر معارض به آن ضرر؛ لذا ما چاره‎ای نداریم.

پس طبق این راه حل، مرحوم آقای حکیم ضرری بودن را پذیرفته و می‎گوید این‎که ما بخواهیم به هر یک از این‎ها به همان مقدار بپردازیم، این یک ضرر است و ضرر هم در شریعت نفی شده ولی مشکل این است که اگر ما این ضرر را از این طرف داریم، یعنی بگوییم این کار را نکند و به سه نفر ندهد، نتیجه این می‎شود که از آن طرف یحتمل آن دو نفری که به آن‎ها نمی‎دهد، یکی از آن‎ها مالک واقعی باشد. یعنی نهایتاً اینگونه شود که این مال به دست مالک واقعی نرسد. خودِ این هم ضررٌ علی المالک. این ضرر معارضه می‎کند با آن ضرر.

لذا حدیث نفی ضرر کارایی خودش را از دست می‎دهد. این پاسخی است که مرحوم آقای حکیم داده‎اند.

این پاسخ هم مورد اشکال قرار گرفته و یک جواب سومی هم داده شده که باید بررسی کنیم تا نهایتاً ببینیم احتیاط امام قابل قبول هست یا خیر.