در مورد فرع دوم گفته شد اقوال و احتمالاتی وجود دارد. احتمال اول این بود که اگر مقدار مال معلوم است و صاحب مال هم اجمالاً معلوم است، یعنی بین چند نفر محصور است؛ در این صورت تخلص عن الجمیع باید صورت بگیرد. دلیل این مطلب هم ذکر شد. اشکالی که به این دلیل وارد شده، بیان گردید.

محصّل دلیل این بود که چون اشتغال یقینی حاصل شده، باید با راضی کردن جمیع کسانی که احتمال ملکیت آن‎ها داده می‎شود، یقین به فراغ ذمه پیدا کرد. یعنی به همه آن افراد این مقدار را بدهد تا راضی شوند.

اشکال شد که این راه مستلزم ضرر علی مَن بیده المال است. عرض شدبه این اشکال پاسخ‎هایی داده شده است. یک پاسخ مرحوم آقای خویی به این اشکال داده‎اند. عرض شد این پاسخ به نظر ما تمام است؛ هر چند بعض الأعلام به این پاسخ محقق خویی هم اشکال کرده بودند اما ما اشکال ایشان را جواب دادیم. نتیجه این شد که پاسخ اول به اشکال لزوم ضرر علی من بیده المال، قابل قبول است.

پاسخ دوم را مرحوم آقای حکیم داده‎اند. ایشان فرموده درست است که تخلص عن الجمیع ممکن است موجب ضرر علی من بیده المال باشد؛ چون این‎که به این شخص گفته شود به هر سه نفر، این مقدار را باید بپردازی، معنایش این است که به او ضرر تحمیل شده و سه برابر آن‎چه که از مال غیر نزد او بوده باید بپردازد. اما این ضرر معارض با ضرری است که در صورت عدم ارضاء جمیع، متوجه مالک واقعی می‎شود. یعنی اگر ما این شخصی که مال او با حرام مخلوط شده را مکلف نکنیم که به همه کسانی که احتمال می‎دهد این مال حرام متعلق به آن‎ها باشد، این مال را بپردازد؛ مثلاً بخواهد از طریق قرعه به یک نفر بدهد یا از طرف مالک صدقه بدهد، نتیجه‎اش این است که مالک واقعی که یکی از این سه نفر است، به مال خودش دسترسی پیدا نکند؛ لذا این هم برای مالک ضرر است و این ضرر در مقابل آن ضرر قرار می‎گیرد. بنابراین اشکالی ندارد؛ اگر حکم به تخلص عن الجمیع می‎شود [یا فتواً یا احتیاطاً] و گفته می‎شود باید به همه افرادی که ملکیت آن‎ها محتمل است این مال را بپردازد، موجب ضرر بر مَن بیده المال بشود چون اگر این کار را نکند، ضرر متوجه شخص دیگری می‎شود. پس این ضرر در مقابل آن ضرر قرار می‎گیرد و لذا چاره‎ای نیست جز این‎که ما به این راه تَن دهیم و این شخص را موظف کنیم به این‎که به این افراد که محتملاً یکی از آن‎ها مالک این مال است، این مال را بپردازد.

بعض الأعلام اشکالی به آقای حکیم کرده‎اند و آن اشکال این است که اساساً این‎جا ایقاع المعارضه بین الضررین درست نیست. اصلاً معنا ندارد که بگوییم در مقابل این ضرر، یک ضرر دیگر است. از یک طرف می‎بینیم تکلیف [چه وجوباً و چه احتیاطاً] به این‎که به همه این افراد این مال را بدهد، ضرری است. این شخص ۹۰۰ هزار تومان مال غیر با اموالش مخلوط شده؛ الان هم احتمال می‎دهد که مالک یکی از این سه نفر باشد: زید بن بکر، زید بن عمرو، زید بن خالد؛ یقین دارد که یکی از این‎هاست اما نمی‎داند کدام است. روشن است که اگر به او بگوییم به هر یک از این‎ها نفری ۹۰۰ هزار تومان بدهد، در حقیقت باید سه برابر مقدار حرام و مقداری که متعلق به غیر است بپردازد.

این ضرر، یک ضرر واقعی و قطعی است. از آن طرف ندادن این مقدار به این سه نفر، آیا ضرری را متوجه مالک می‎کند یا خیر؟ ما در این طرف آن‎چه که داریم این است که مالک واقعی را راضی کنیم. مالک واقعی یکی از این سه نفر هستند؛ ارضاء مالک واقعی (یعنی راضی کردن آن کسی که حقیقتاً مالک است)، در واقع برای جبران ضرری است که متوجه او شده. ۹۰۰ هزار تومان از مال او خارج شده و در اختیار دیگری قرار گرفته. الان که می‎خواهیم او را راضی کنیم، این ارضاء مالک و ایصال مال به مالک واقعی، در واقع تدارک و جبران ضرری است که متوجه او شده است. اینگونه نیست که اگر او را راضی نکنیم، ضرر باشد. فرق است بین وجوب تدارک ضرر و بین نفی حکم ضرری. قاعده لاضرر و حدیث لاضرر، در واقع نفی حکم ضرری می‎کند. می‎گوید حکم ضرری در شریعت جعل نشده است. این مقتضا و مفاد دلیل لاضرر است. اما ارضاء مالک واقعی یک حکم برای تدارک ضرر است. اگر می‎گوییم باید به این مالک مبلغی داده شود، در حقیقت کأنّ عبارة اخری آن این است که یجب تدارک الضرر. اگر به این حکم عمل نشود، آیا می‎توانگفت مشمول لاضرر است؟ پس فرق است بین نفی حکم ضرری و عدم تدارک ضرر.

اشکالی که ایشان به دلیل مرحوم آقای حکیم دارند این است که اساساً اینگونه نیست که ما دو ضرر داشته باشیم که این دو ضرر، هر دو به وسیله حدیث لاضرر نفی شود. حدیث لاضرر، ضرری را نفی می‎کند که از ناحیه جعل حکم شرعی پدید آمده باشد [طبق نظر مشهور]. مفاد لاضرر این است که در شریعت هیچ حکمی که از ناحیه آن حکم ضرری متوجه مکلف شود، جعل نشده است. چنان‎چه حکم حرجی جعل نشده است. پس اگر جایی حکم ضرری وجود داشت، به وسیله لاضرر برداشته و رفع می‎شود. الان در این‎جا وجوب تخلص عن الجمیع در واقع ضرر است و ضرری را متوجه من بیده المال می‎کند. اما در مقابل، اگر مالک واقعی را راضی نکنیم، با چه مخالفت کرده‎ایم؟ اگر به این سه نفر پول ندهیم و فقط به یک نفر بدهیم، نتیجه این می‎شود که به حکم وجوب تدارک ضرر، عمل نکردیم. اگر مالک واقعی راضی نشود، معنایش این نیست که عدم ارضاء مالک واقعی، یک حکم ضرری باشد. فوقش این است که به وجوب تدارک ضرر عمل نکرده‎ایم.

بنابراین در ناحیه مالک واقعی، حکم ضرری نیست تا بخواهد مشمول حدیث لاضرر شود و نهایتاً بین این دو، معارضه صورت بگیرد.(فعلاً از زاویه‎ای که محقق حکیم فرموده که بین دو ضرر می‎خواهد معارضه ایجاد کند و پاسخ اشکال را بدهد، بررسی می‎کنیم و الّاما اصل شمول لاضرر را نسبت به وجوب تخلص عن الجمیع قبول نداشتیم و عرض شد جواب مرحوم آقای خویی تمام است. آن‎جا می‎گوید این مربوط به مقام امتثال است و نه مقام تشریع و اصلاً لاضرر کاری ندارد به ضررهایی که در مقام امتثال و از ناحیه احتیاط پدید می‎آید).

سؤال:

استاد: عنوان اشکال ایشان این بود: عدم ارضاء مالک واقعی أیضاً ضررٌ علیه فیعارض بضرر المالک. می‎خواهیم ببینیم آیا واقعاً عدم ارضاء مالک واقعی، ضرر بر اوست تا با لاضرر برداشته شود؟

سؤال:

استاد: ایشان تعارض بین ضررین را مطرح می‎کند. ایشان معتقد است حکم چه واقعی و چه ظاهری، هر دو با لاضرر برداشته می‎شود در حالی که ما این را قبول نداریم.عرض شد آن‎چه که با لاضرر برداشته می‎شود، حکمی است که به مقام تشریع مربوط است. این‎که در مقام امتثال، با وجود علم اجمالی عقل ما را ملزم به احتیاط کند، این اصلاً حکم شرعی نیست. حکم مجعول از ناحیه شارع نیست. در جلسه گذشته هم عرض شد که اگر قرار باشد این حکم با لاضرر برداشته شود، باید در تمام موارد علم اجمالی که عقل ما را ملزم به احتیاط می‎کند، گفته شود لاضرر آن احتیاط را برمی‎دارد؛ در تمام موارد اینطور است؛ چه مالی و چه غیر مالی. هر جایی که علم اجمالی باشد، چون علم اجمالی منجز است، حکم به احتیاط می‎کنیم. یعنی عقل ما را ملزم به احتیاط می‎کند؛ احتیاط یعنی اتیان به جمیع اطراف. این ضرر هست یا نیست؟ طبق نظر بعض الأعلام، پس باید همه موارد علم اجمالی، مشمول لاضرر شود. هر جایی که در آن‎جا علم اجمالی داریم و عقل ما را ملزم به احتیاط می‎کند، باید با لاضرر برداشته شود در حالی که نمی‎توان به این مطلب ملتزم شد. لذا ما در آن‎جا اشکال ایشان را رد کردیم و گفتیم پاسخ مرحوم آقای خویی تمام است. چون لاضرر فقط احکامی را که در شرع جعل شده و مستلزم ضرر باشد برمی‎دارد. ولی ایشان اعم می‎داند و می‎گوید اطلاق لاضرر هم شامل احکام واقعی و هم شامل احکام ظاهری می‎شود؛ مثل احتیاط. ما اصل مبنای ایشان را رد کردیم. لذا طبق آن مبنا، این‎جا وجوب تخلص عن الجمیع یک حکم قابل رفع به وسیله لاضرر هست اما مسأله عدم ارضاء مالک واقعی، یک حکم ضرری نیست که با لاضرر برداشته شود. باید دید خودِ ارضاء المالک چیست؟ در حقیقت ارضاء المالک، تدارک الضرر است. اگر ارضاء المالک، تدارک الضرر است، عدم ارضاء المالک دیگر حکم ضرری نیست. همه اشکال ایشان در این بخش است که تعارض بین الضررین در این‎جا حاصل نمی‎شود تا شما از این راه بخواهید آن اشکال را برطرف کنید.

به نظر ما این اشکال به مرحوم آقای حکیم وارد است. قبول داریم که از این طریق نمی‎شود آن اشکال را پاسخ داد.

سؤال:

استاد: شاید نظر شما به همین جواب سومی است که عرض خواهد شد.

بحث این است که ما راجع به یک مدعایی بحث می‎کنیم. صورت مسأله این است که کسی مقداری از مال غیر با مال او مخلوط شده، مقدار را می‎داند و صاحب مال برای او معلوم است اما نه دقیقاً بلکه می‎داند که یکی از این سه نفر است. این الان می‎خواهد از این مشکل و این بن بست خودش را رها کند. بعضی [از جمله امام] گفته‎اند در درجه اول اگر امکان دارد، باید احتیاطاً از آن چند نفری که احتمال می‎دهد مالک بین آن‎ها باشد، آن‎ها را راضی کند. نهایت این است که به هر کدام از آن‎ها، مساویِ مقدار مال را بدهد. مثلاً ۹۰۰ هزار تومان مال غیر در اموال اوست، به این سه نفر هر یک نفری ۹۰۰ هزار تومان بدهد. در این‎جا مهم‎ترین اشکالی که به ذهن می‎رسد این است که این مستلزم ضرر است. این راه قابل قبول نیست. چون مستلزم ضرر بر مَن بیده المال است و حدیث لاضرر این را نفی می‎کند. پس این راه اساساً کنار می‎رود. این اشکالی است که به این راه حل وارد شده است.

عرض شد که به این اشکال چند جواب داده شده است. یک جواب آقای خویی داده‎اند که ما این جواب را پذیرفتیم. آقای خویی فرمودند لاضرر فقط احکامی را که ضرری باشند، تشریع آن را نفی می‎کند. می‎گوید در شریعت احکام ضرری جعل نشده است. لذا مربوط به مقام تشریع است اما مربوط به مقام امتثال نیست. این‎که عقل ما یک جایی بگوید تو برای این‎که خودت را راحت کنی، باید احتیاط کنی؛ این ضرری نیست که با لاضرر برداشته شود.

سؤال:

استاد: منافات نیست. یک حکم شرعی برای امتثال است و مقام امتثال یک مقتضیاتی دارد.

سؤال:

استاد: عرض بنده این بود که ما یک حکم شرعی داریم به عنوان وجوب ردّ المال إلی صاحبه؛ وجوب دادن مال غیر به صاحبش، ضرری است؟ نه؛ این ضرری نیست. ولی چون من علم اجمالی به وجود مالک بین این سه نفر دارم، عقل من می‎گوید باید احتیاط کنی و به هر سه نفر این مقدار را بدهی. چون علم اجمالی دارم و علم اجمالی منجّز است. می‎گوید اشتغال یقینی مستدعی فراغ یقینی است. عقل در چهارچوب امتثال همان حکم شرعی این را به من می‎گوید. عقل کیفیت امتثال همان حکم شرعی را در این‎جا بیان می‎کند.

سؤال:

استاد: می‎گوییم یک حکم شرعی داریم بهعنوان وجوب اعطاء مال الغیر الی صاحبه. این حکم شرعی است. ضرری نیست. در این شرایط خاص، من علم اجمالی دارم به وجود مالک بین این سه نفر. علم اجمالی هم منجّز است. به حکم عقل من باید احتیاط کنم و احتیاط به این است که به هر سه نفر این مقدار را بدهم. این‎جا عقل در واقع کیفیت اجرای آن حکم شرعی را برای من بیان کرده است. این‎که می‎گوییم مربوط به مقام امتثال است، یعنی عقل اگر حکم به احتیاط کرده و لزوم اتیان به جمیع اطراف را برای من بیان کرده، یعنی نحوه امتثال همان حکم شرعی. عقل می‎گوید اگر می‎خواهی آن حکم شرعی را اتیان کنی، این‎جا باید اینگونه اتیان کنی. لذا هیچ تنافی بین این‎ها نیست.

سؤال:

استاد: قاعده لاضرر و حدیث لاضرر، تشریعی احکام ضرری یا نفی می‎کند. می‎گوید در شرع، حکمی که مستلزم ضرر بر مکلف باشد نداریم. شارع چنین حکمی جعل نمی‎کند. لاضرر به حکم عقل به لزوم احتیاط کاری ندارد، چون اصلاً ربطی به شرع ندارد. کیفیت امتثال و نحوه امتثال که این‎جا به نحو احتیاط است، ربطی به شارع ندارد. شارع به ما دستور داده و از ما خواسته که آن را انجام دهیم. انجام آن چگونه است؟ به احتیاط است. حالا این‎که این احتیاط مستلزم ضرر است یا نه، این را لاضرر برنمی‎دارد.

عرض شد که به نظر ما این مبنا صحیح است؛ هر چند به نظر بعض الأعلام، لاضرر حتی آن را برمی‎دارد. ولی مهم‎ترین تالی فاسد همان است که عرض شد که اگر قرار باشد لاضرر حتی شامل احکام ظاهری و شامل حکم عقل و احتیاط شود، پس باید در تمام مواردی که ما علم اجمالی داریم و عقل ما حکم به احتیاط می‎کند، به استناد لاضرر این حکم عقلی باطل شود؛ چون فرض این است که این هم برداشته می‎شود. لذا ما اطلاق رفع و نفی در حدیث لاضرر را قبول نکردیم.

جواب دوم، جواب مرحوم آقای حکیم است که ایشان اشکال لزوم ضرر را با ضرر معارض آن حل کرده است. گفته‎اند درست است که تکلیف به تخلص عن الجمیع، مستلزم ضرر هست ولی از این طرف ندادن آن به همه، موجب یک ضرر بر مالک است. لذا این دو ضرر با هم معارضه می‎کنند، اصل حکم به قوت خود باقی می‎ماند. این را هم عرض کردیم که پاسخ تمامی نیست.

پاسخ سوم به این اشکال، این است که این‎جا اساساً جای تمسک به لاضرر نیست. چون مَن بیده المال و کسی که مال حرام در دست اوست و مال حرام با اموال او مخلوط شده،خودش به این کار اقدام کرده و چون خودش اقدام کرده بر تصرف در مال غیر و اخذ مال غیر، باید جزایش را هم ببیند! اقدام او به اخذ مال غیر و مخلوط شدن مالش با مال غیر، در واقع اقدام بر یک ضرری بر علیه خودش است. اگر ضمانی برای او حاصل شود، این ضمان در واقع ضمان ناشی از وجوب اداء مال غیر و وجوب اعطاء مال غیر به صاحبش است.

اگر می‎گوییم که واجب است این شخص احتیاط کند و به هر سه نفر، نفری ۹۰۰ هزار تومان بدهد، این در حقیقت جزای اعمال خودش را می‎بیند. کسی که خودش بر اخذ مال غیر اقدام کرده، باید بداند اگر روزی فراموش کرد که مشخصاً چه کسی مالک است، باید به همه کسانی که احتمال ملکیت آن‎ها را می‎دهد، این مال را بپردازد.

پس این ضرر در واقع ضرر ناشی از حکم شرعی نیست. ضرری است ناشی از اقدام خودِ این شخص که عدواناً در مال غیر تصرف کرده است و این ضرر با لاضرر برداشته نمی‎شود. ضرری با لاضرر برداشته می‎شود که از ناحیه شارع بر مکلف تحمیل شود. اگر از ناحیه شارع یک حکمی جعل شود و بخواهد ضرری را متوجه مکلف کند، لاضرر این را برمی‎دارد و می‎گوید ما در اسلام حکم ضرری نداریم. اما اگر ضرر ناشی از اقدام خودِ شخص است و خودش به دست خودش باعث شده که چنین ضرری متوجه خودش شود، این با لاضرر برداشته نمی‎شود.

این جواب را بعضی داده‎اند؛ لکن این جواب فی الجمله درست است و نه بالجمله. چون فقط در صورتی می‎شود این جواب را پذیرفت که مَن بیده المال غاصب باشد؛ یعنی عمداً مال غیر را تصرف کرده باشد تا بگوییم اقدام او مساوی با این ضرر است. اما همه جا اینگونه نیست.به نظر ما این پاسخ تمام نیست.

چون این پاسخ در مورد بخشی از مسأله تمام است و آن‎جایی است که کسی برود و مال دیگری را عدواناً غصب کند تا بعد بگوییم ضمان مال غصبی، این است که آن مال را ادا کند ولو خسارت و ضرری متوجه او شود.

اما شما فرض کنید که کسی عمداً این کار را نکرده است؛ مثلاً یک خروار گندم برای خودش است و یک خروار گندم دیگر برای غیر است که با فاصله در کنار خروار خودش ریخته است. طوفان و باد آمده و این دو را با هم مخلوط کرده است. این‎جا اگر مال غیر با مال او مخلوط شده، ناشی از ید عدوانی و اقدام او بر ضرر نبوده تا الان بگوییم کسی که این کار را کرده، باید فکر این‎جا را هم می‎کرد که چنانچه مالک را فراموش کرده، باید احتیاط کند و به همه بپردازد. این شخص که خودش این گندم‎ها را با هم مخلوط نکرده است. لذا پاسخی که ایشان داده‎اند، متکفل حلّ مشکل در بخشی از فرض این مسأله می‎شود. یعنی فی الجمله می‎توانیم بگوییم این پاسخ تمام است اما بالجمله تمام نیست.

سؤال:

استاد: حرمت تکلیفی یک بحث دیگر است. اگر مال غیر در مال ما بیاید، حرام است یا نه؟ دو تا مال با هم مخلوط شده، اگر مال غیر باشد، مال حرام می‎شود. یعنی لایجوز التصرف فیه، لایجوز بیعه. مال حرام یعنی مال غیر. اصلاً در فرض دوم این را ندارد که به ید عدوانی باشد. لذا این جواب به نظر ما تمام نیست.

جوابی که می‎تواند مسأله را حل کند، یا همان جواب مرحوم آقای خویی است. یا اینکه بگوییم به طور کلی ما در مورد لاضرر عقیده‎ای داریم که اساساً لاضرر ربطی به حکم شرعی ندارد؛ لاضرر یک حکم حکومتی است. این را امام در باب لاضرر فرموده‎اند برخلاف مشهور که معتقدند لاضرر نفی احکام ضرری در شریعت می‎کند. نه، اصلاً لاضرر یک حکم سلطانی و حکومتی است؛ هیچ ربطی به حکم شرعی ندارد. اگر این مبنا را بپذیریم، دیگر جای این اشکال نیست.

«الحمد لله رب العالمین»