در فرع دوم بحث در این بود که اگر مقدار مال حرام که مخلوط با مال حلال شده، معین باشد ولی صاحب مال دقیقاً مشخص نباشد بلکه مردد بین چند نفر که عددشان محصور است باشد، چهار قول در این رابطه وجود دارد. یکی وجوب التخلص عن الجمیع یا به نحو فتوا یا به نحو احتیاط؛ دوم قرعه، سوم صدقه و چهارم توزیع بالسویه بود.

هر چهار قول ذکر و دلیل هر یک از این اقوال نقل شد و اشکال هر یک از این ادله هم بیان شد. نتیجه این شد که نمی‎توان به هیچ یک از این چهار احتمال یا چهار قول، ملتزم شد. لکن هناک قولٌ خامس.

قول پنجم هم در این مقام وجود دارد که بعض الاعاظم آن را مطرح کرده‎اند و آن تفصیل بین صورت استیلاء بر مال غیر بالعدوان و بین جایی که ید عدوانی نباشد.

گفته‎اند اگر استیلاء بر مال غیر که اکنون مخلوط با مال خودش شده، به نحو عدوانی باشد یعنی مثلاً غصباً یا سرقتاً این اختلاط صورت گرفته، در این صورت یجب التخلص عن الجمیع و این به دلیل مقتضای حدیث ید است که لازم می‎کند لزوم تحصیل یقین به فراغ را. وقتی کسی مال غیر را عدواناً در اختیار بگیرد و آن را غصب کند، به مقتضای قاعده ضمان، ضامن مالی است که تصرف کرده. چون مال غیر است، غصباً اخذ کرده و ضامن آن مال است، پس چون اشتغال یقینی برای او حاصل شده و ذمه او قطعاً مشغول شده، باید کاری کند که یقین به فراغ ذمه پیدا کند. در جایی که احتمال داده می‎شود مالک بین چند نفر محصور است، راه فراغ از شغل ذمه، این است که به همه کسانی که احتمال ملکیت آن‎ها داده شود، این مال را بپردازد؛ البته در صورتی که امکان ارضاء جمیع باشد.

دلیل لاضرر هم در این‎جا جاری نیست؛ چون ضرری که به خاطر پرداخت چند برابری و ارضاء همه این افراد متوجه مَن بیده المال می‎شود، ناشی از سوء اختیار خود او بوده است. خودِ او اقدام بر این عدوان کرده است. لذا چون منشأ این ضرر، تفریط و سوء اختیار خود اوست، این ضرر برداشته نمی‎شود.

پس در صورتی که استیلاء بر مال غیر عدواناً باشد، به مقتضای قاعده ضمان ضامن است و باید به گونه‎ای عمل کند که مالک هم ضرر نکند. راه این‎که مالک ضرر نکند، این است که به همه افراد محتمل بدهد تا مطمئن شود مالک به حق خودش رسیده است. لذا مقتضای قاعده ضمان که به وسیله قاعده نفی ضرر مالک پشتیبانی می‎شود، این است که این مال از طریقارضاء الجمیع به مالک برسد. این شخص راهی جز این ندارد؛ یعنی فراغ ذمه و ایصال مال به مالک، فقط از طریق فراهم کردن مقدمات وجودیه و علمیه حاصل می‎شود. مقدمات علمیه‎اش این است که کاری کند که یقین به فراغ ذمه پیدا کند و یقین به فراغ ذمه به این است که به همه، این مقدار مال را بپردازد.

پس چنان‎چه استیلاء بر مال غیر عدواناً باشد، یجب التخلص عن الجمیع إن امکن.

اما اگر استیلاء بر مال غیر عدواناً نباشد، بلکه این مال ودیعةً در اختیار او بوده و الان با مال او مخلوط شده، یا قهراً این اختلاط محقق شده، این‎جا وجهی برای حکم به تخلص عن الجمیع نیست. برای چه این شخص ازید از مقدار ضمان بپردازد؟ این شخص کلاً ۹۰۰ هزار تومان بدهکار بوده و ۹۰۰ هزار تومان مال غیر با اموال او مخلوط شده؛ فرض این است که ید عدوانی هم نیست که او را ضامن کند. لذا اشتغال یقینی به آن معنا برای او حاصل نشده حتی یجب التخلص عن الجمیع. این شخص فقط می‎داند که باید ۹۰۰ هزار تومان بدهد. این ۹۰۰ هزار تومان را چه کند؟

دو راه مقابل او هست؛ یا قرعه بیندازد یا بین این اشخاص بالسویه تقسیم کند که ایشان می‎فرماید «التقسیم بین الاشخاص اظهر». اظهر این است که بین اشخاص، تقسیم کند. مثلاً اگر سه نفر هستند، نفری ۳۰۰ هزار تومان به این‎ها بپردازد. این تفصیلی است که بعض الاعاظم در این‎جا ذکر کرده‎اند.

سؤال:

استاد: خودش به دست خودش و به خاطر سوء اختیار وارد این کار شده است. چون خودش به این کار اقدام کرده، بنابراین این‎که او را مکلف کنیم به اعطاء به همه افرادی که احتمال ملکیت آن‎ها داده می‎شود، ضرری نیست که بخواهد برداشته شود. اما در جایی که استیلاء بر مال غیر عدوانی نیست؛ اقدام علی نفسه نکرده؛ وقتی که این کار را نکرده برای چه ما به پرداخت بیش از آن مقدار حکم کنیم. اصلاً اصل ضمانت او در این‎جا قابل بحث است. یدی که بر مال غیر قرار بگیرد، اگر ید ودعی باشد چنان‎چه آن ودعی بدون تعدی و تفریط، بدون این‎که این شخص کوتاهی کرده باشد، از بین برود، این شخص ضامن نیست. ولی در ید عدوانی علی أی حال ضامن است ولو من دون التعدی و التفریط از بین رفته باشد. وقتی که مال غیر را تصاحب می‎کند یعنی در حقیقت اعلام می‎کند که من پای همه چیز ایستاده‎ام. این مال به هر طریق از بین برود ولو این‎که صاعقه آن را از بین ببرد، من ضامن هستم. اما در جایی که ید عدوانی نیست؛ اگر تعدی و تفریط نباشد، ضامن نیست. حدیث ید آن‎جا را در بر نمی‎گیرد.

با توجه به مطالبی که در بررسی اقوال گذشته به خصوص قول اول ذکر شد، حق، این تفصیل یعنی قول پنجم است. با یک تفاوتی، حق در مقام همین است که اگر ید عدوانی باشد و امکان تخلص عن الجمیع باشد، یجب تحصیل العلم بالفراغ بارضاء الجمیع. این مقتضای قاعده ضمان است. و عرض ما به امام(ره) این است که این‎جا وجهی برای احتیاط وجوبی نیست. ما می‎توانیم بگوییم یجب التخلص عن الجمیع، نه این‎که احتیاط واجب آن است که تخلص عن الجمیع پیدا کند. می‏‎توانیم فتوا به تخلص عن الجمیع بدهیم؛ مگر این‎که بگوییم چون خودش یک امر احتیاطی است و از علم اجمالی و تنجیز علم اجمالی به این نتیجه رسیدیم، این‎جا احتیاط را ذکر کرده‎‌اند. ولی واقع مطلب این است که جای احتیاط وجوبی نیست. این‎جا می‎توان فتوا داد؛ در صورتی که امکان ارضاء الجمیع و تخلص عن الجمیع باشد، باید این کار را انجام دهد.

ولی اگر امکان تخلص عن الجمیع نباشد، فلابدّ من القرعه. این‎جا چاره‎ای جز قرعه نیست. چون یَصیر حینئذ من الامر المشکل. وقتی می‎گوییم اگر ید عدوانی باشد، اصل ضمان ثابت می‎شود. به مقتضای قاعده ضمان، این باید همه را راضی کند. اگر امکان ارضاء الجمیع نباشد، دیگر همه راه‎ها بسته می‎شود و چاره‎ای جز قرعه باقی نمی‎ماند. در اشکال به دلیل قول سوم، عرض شد روایات قرعه این‎جا را در برنمی‎گیرد که از ابتدا به سراغ قرعه برویم؛ چون به مقتضای آن روایات، القرعة لکل امر مشکل. یعنی نه تکلیف ظاهری و نه تکلیف واقعی در آن معلوم نباشد و همه راه‎ها بسته باشد. ولی اگر امکان این باشد که ما به نحوی ولو از طریق راضی کردن همه به تکلیف خود عمل کنیم، این دیگر مصداق امر مشکل نیست تا روایات قرعه شامل آن شود. ولی اگر امکان تخلص عن الجمیع نبود، آن وقت چاره‎ای جز قرعه نیست.

لذا در صورتی که امکان تخلص عن الجمیع نباشد، چاره‎ای جز رجوع به قرعه نیست؛ چون در این صورت مصداق امر مشکل است که روایات قرعه آن را در بر می‎گیرد. این در فرضی بود که ید، ید عدوانی باشد. پس اگر استیلاء بر مال غیر عدواناً باشد، در صورتی که امکان داشته باشد، یجب التخلص عن الجیمع و اگر امکان نداشته باشد، رجوع به قرعه می‎کنیم. اما در صورتی که ید، ید عدوانی نباشد و استیلاء بر مال غیر(دیگران)، به غیر ید عدوانی باشد، «لایجب التخلص عن الجمیع»؛ چون ضمان ثابت نیست. حال که ضمان ثابت نیست چه باید کرد؟ بعض الاعاظم فرمودند اظهر تقسیم بین الاشخاص است؛ یعنی بالسویه بین جمیع توزیع کنیم.

به نظر می‎رسد در صورتی که ید عدوانی نباشد، همان راه قرعه را باید در پیش گرفت. یعنی فرضاً مال غیر با مال کسی مخلوط شده و این امر در اثر یک عامل طبیعی بوده، اکنون می‎خواهد مالک این مال را پیدا کند و این مال را به او بدهد ولی معیّناً نمی‎داند کدام شخص مالک است؛ فقط می‎داند یکی از این چند نفر است. این‎جا با توجه به این‎که فی الواقع ضامن نیست بیش از مقدار مال غیر بپردازد، سقف مقداری که باید بپردازد [طبق مثال] همان ۹۰۰ هزار تومان است. این ۹۰۰ هزار تومان را چگونه به مالک برساند؟ هیچ راهی برای او وجود ندارد. یعنی در این فرض در واقع باز یصیر الامر من المشکل؛ اگر این امر مشکل شد، آن وقت روایات قرعه این‎جا را هم در بر می‎گیرد.

لذا واقع مطلب این است که مسأله تقسیم بین الاشخاص و توزیع بالسویه هیچ وجهی ندارد؛ تنها دلیل برای انجام این کار، قاعده عدل و انصاف است. در حالی که اصل این قاعده محل بحث است. روایاتی درباره درهم ودعی هست که اگر دو نفر، دو درهم نزد کسی به ودیعه بگذارند؛ یکی از این دو درهم تلف شود و یک درهم باقی بماند، این یک درهم باقی مانده قطعاً یا برای نفر اول است یا برای نفر دوم؛ قطعاً مشترک بین این‎ها نیست. این‎جا روایت وارد شده که نصف این درهم را به نفر اول بدهید و نصف را به نفر دوم بدهید. ولی این فقط برای همین مورد است؛ وجهی برای تعدی این به سایر موارد وجود ندارد. ما باید به مورد نص اکتفا کنیم.

لذا قاعده عدل و انصاف به عنوان یک قاعده کلی مورد قبول و پذیرش کثیری از محققین قرار نگرفته است. تنها دلیل تقسیم بین الاشخاص، همین است و ما دلیل دیگری نداریم. به چه ملاکی این پول را بین این چند نفر تقسیم کنیم؟ لذا از بین این دو راه یعنی تقسیم و قرعه، به نظر می‎رسد که قرعه اظهر باشد.

پس به نظر ما حق، قول پنجم است؛ یعنی تفصیل بین صورت استیلاء بر مال غیر عدواناً و استیلاء بغیر عدواناً. در صورت اول، یجب التخلص عن الجمیع إن امکن و الا القرعه؛ و در صورت دوم، راه قرعه است.

با توجه به این توضیحات تفاوت این راه و نظر مختار با نظر امام(ره) و نیز نظر بعض الاعاظم یعنی مرحوم آقای منتظری، کاملاً روشن است. امام، تفصیل بین ید عدوانی و غیر عدوانی ندادند و به صورت کلی فرمودند اگر تخلص عن الجمیع ممکن باشد، یجب احتیاطاً التخلص عن الجمیع و الا فالاقوی الرجوع الی القرعه.

مطلبی که امام به صورت کلی فرمودند را ما فقط در صورتی پذیرفتیم که ید، ید عدوانی باشد و نه مطلق استیلاء بر مال غیر آن هم به صورت فتوا نه احتیاط وجوبی. این فقط در صورتی قابل قبول است که ید عدوانی باشد. اما در صورتی که ید عدوانی نباشد، وجهی برای تخلص عن الجمیع نیست و باید رجوع به قرعه کنیم.

تفاوت نظر مختار با آن‎چه که مرحوم آقای منتظری گفته‎اند، در صورت دوم است. ایشان با این‎که اصل تفصیل را فرموده، تفصیل بین ید عدوانی و غیر عدوانی، ولی در صورتی که ید غیر عدوانی باشد و استیلاء بر مال غیر به نحوی غیر از مثل غصب و سرقت و امثال این‎ها باشد، ایشان فرمودند اظهر التقسیم بین الاشخاص. در حالی که عرض ما این بود که این‎جا اظهر رجوع به قرعه است. اگر بخواهیم فی الواقع حساب کنیم، این یک قول ششم در مسأله می‎شود؛ چون با نظر بعض الاعاظم تفاوت دارد.

نکته‎ای که در اینجاباقی می‎ماند این است که مقصود از «امکان» در این بحث‎ها چیست؟ این‎که امام فرمودند و ما هم عرض کردیم که یجب التخلص عن الجمیع إن امکن و الا فالرجوع الی القرعه. منظور از امکان در این‎جا چیست؟ این‎که می‎گوییم اگر امکان داشته باشد که همه را راضی کند و الا قرعه بیندازد و این مقدار را به آن کسی که قرعه به نام او در آمده بدهد، این یعنی چه؟

منظور از امکان در این‎جا، امکان از ناحیه مَن بیده المال است؛ یعنی آن کسی که می‎خواهد راضی کند، برایش ممکن باشد که این کار را انجام دهد. چون گاهی از اوقات امکان این امر نیست. شما یک صورتی را فرض کنید که مجموع مال حلال مخلوط به حرام، مثلاً دو میلیون تومان است. ۹۰۰ هزار تومان مال حرام است و یک میلیون و صد هزار تومان مال حلال است. تمام دارایی این شخص، یک میلیون و صد هزار تومان است و بیش از این هم ندارد. می‎داند از این دو میلیون تومان، ۹۰۰ هزار تومان مال غیر است، اگر ما او را مکلف کنیم به وجوب تخلص عن الجمیع و فرض ما هم این باشد که یقین دارد که مالک، یکی از این سه نفر است، این‎جا اگر بخواهد تخلص عن الجمیع پیدا کند، باید دو میلیون و هفتصد هزار تومان بدهد. آیا این‎جا امکان دارد کهاین شخص بتواند جمیع را راضی کند؟ کل دارایی این شخص، یک میلیون و صد هزار تومان است؛ با ۹۰۰ هزار تومان مال غیر، می‎شود دو میلیون تومان. اصلاً این‎جا امکان تخلص عن الجمیع برای او نیست.

اگر امکان تخلص عن الجمیع و راضی کردن همه نباشد، به قرعه رجوع می‎کنیم.

سؤال:

استاد: ارضاء الجمیع بای نحو کان؛ ارضاء الجمیع لزوماً به این نیست که به هر یک به مقدار مال بدهد. فرض این است که نمی‎داند؛ منتهی گاهی هر کدام از این‎ها می‎گویند باید ۹۰۰ هزار تومان به ما بدهی. این‎جا باید به مقدار مال حرام به هر کدام بدهد. ولی گاهیافرد قانعی هستند و به کمتر راضی می‎شوند. سقف این است که به هر یک به مقدار مال معلوم بدهد.

پس منظور از امکان هم در این‎جا معلوم شد.

ممکن است کسی بگوید اصلاً این تفصیل در این فرع و موضوع بحث جا ندارد. چنان‎چه در سؤال بعضی از دوستان هم بود. به این معنا که موضوع بحث، مال حلال مخلوط به حرام است. اصلاً عنوان مال حرام مساوی است با استیلاء بر مال غیر عدواناً. یعنی اگر استیلاء بغیر عدواناً بود؛ مثلاً مالی به ودیعه گذاشته شده بود یا امانت بود، این مال غیر هست ولی حرام نیست. پس لقائل أن یقول که این تفصیل چه بنا بر قول پنجم و چه بنا بر قول ششم، در واقع به نوعی خروج از موضوع فرع دوم است. اصل بحث در فرع دوم، این است که مال حلال مخلوط به حرام شده باشد و حرام مساوی است با استیلاء علی مال الغیر عدواناً و غیر این صورت اساساً حرام نیست تا بخواهد مشمول این موضوع قرار گیرد و داخل در محدوده فرع دوم باشد.

ولی با توجه به آن چه گفته شد پاسخ این شبهه معلوم است. همانگونه که عرض شد، عنوان حلال مخلوط به حرام، یک معنای عام است. هم استیلاء عدوانی و هم استیلاء غیر عدوانی را در بر می‎گیرد. بالاخره تصرف در مال غیر جایز نیست. اصلاً مال حرام یعنی چه؟ یعنی مال غیر که لایجوز التصرف فیه الا مع الإذن. اگر تصرف در مالی جایز نباشد و مال غیر باشدو اگر مالک آن نامعلوم باشد و مردد بین چند نفر باشد؛ همه این بحث‎ها در آن پیش می‎آید. یعنی این‎گونه نیست که موضوع فرع دوم فقط منحصر و مربوط به جایی باشد که استیلاء بر مال غیر عدوانی باشد. بر این اساس می‎توان نتیجه گرفت که این تفصیل مشکلی ندارد.

هذا تمام الکلام فی الفرع الثانی.