بحث درباره فرع اول و فرع دوم تمام شد. نوبت به فرع سوم رسید. فرع سوم بر طبق عبارت تحریر، این است: «لو جهل صاحبه أو كان في عدد غير محصور تصدق بإذن الحاكم على الأحوط على من شاء ما لم يظنه بالخصوص، و إلا فلا يترك الاحتياط بالتصدق به عليه إن كان محلا له، نعم لا يجدي ظنه بالخصوص في المحصور». این فرع درباره موردی است که صاحب مال مطلقا مجهول باشد یا معلوم بالاجمال باشد، به این نحو که مردد در عدد غیر محصور باشد.

در فرع اول، بحث در این مورد بود که مقدار مال معلوم است و صاحب مال هم دقیقاً معلوم است؛ آن‎جا فرمودند خمس ندارد و باید مال را به صاحبش بپردازد. در فرع دوم، بحث درباره جایی است که مقدار معلوم است اما صاحب مال، معلومِ بالاجمال است به نحوی که مردد بین چند نفر است که عدد آن محصور است.

در فرع سوم، بحث پیرامون جایی است که مقدار مال معلوم است و صاحب مال یا اساساً مجهول مطلق است و اصلاً نمی‎دانیم این مال متعلق به چه کسی است؛ یا این که صاحب مال را نمی‎شناسیم اما مثلاً می‎دانیم اهل کدام شهر است به نحوی که عدد افرادی که احتمال مالکیت آن‎ها داده می‎شود، غیر محصور است؛ مثلاً یک میلیون نفر در شهری زندگی می‎کنند و یقین داریم که این مال متعلق به یکی از اهالی این شهر است که عدد آن غیر محصور است. این موضوع فرع سوم است.

پس فرع سوم درباره جایی است که مال حلال با حرام مخلوط شده و مقدار مال حرام معلوم است اما صاحب آن یا مجهول مطلق است یا معلوم بالاجمال است ولی فی عدد غیر محصور.

ملاحظه شد که همه این فروع ناظر به جایی است که یکی از این دو شرط لازم یا هر دو شرط، مفقود است. چون عرض شد شرط ثبوت خمس در مال حلال مخلوط به حرام، این است که اولاً مقدار مال مجهول باشد و ثانیاً صاحب مال مجهول باشد.

فرع اول ناظر به جایی بود که هر دو شرط مفقود است؛ یعنی هم صاحب مال معلوم بود و هم مقدار مال. فرع دوم مربوط به جایی بود که صاحب مال مجهول است منتهی از این جهت که تعییناً نمی‎دانیم کیست ولی علم اجمالی داریم که احد هذه الافراد که در عدد محصوری می‎گنجند قرار دارد. این‎جا هم یک شرط نیست؛ مقدار مال معلوم است اما صاحب مال معلوم نیست.

در فرع سوم هم همینطور است؛ مقدار مال معلوم است اما صاحب مال معلوم نیست منتهی نوع معلوم نبودن با فرع دوم فرق دارد. پس تنها فرق فرع سوم و فرع دوم در این جهت است که در فرع دوم افراد محتمل الملکیة، محصور بودند؛ در فرع سوم یا اساساً مالک مجهول مطلق است یا افراد محتمل الملکیة، غیر محصورند.

این‎جا چند بحث وجود دارد؛ امام(ره) فرموده است این مقدار مال معلوم را باید صدقه داد. این‎جا اقوال متعددی غیر از صدقه ذکر شده که عرض خواهد شد.

دوم این‎که امام فرموده به اذن حاکم باشد؛ باید معلوم شود که چرا صدقه باید به اذن حاکم باشد.

سوم این‎که فرموده اند اگر در بین افراد گمان می کند که کسی مالک باشد؛ یعنی از بین فقرا ظنّ به مالکیت شخص خاصی دارد، باید حتماً به او بدهد و نمی‎تواند به دیگری بدهد. اما در جایی که افراد محصورند [فرع دوم] ایشان این را نگفتند. سؤال این است که چرا در جایی که افراد غیر محصورند، اگر ظن به مالکیت یکی از فقرا داشت باید به او بدهد اما در جایی که افراد محصورند و مثلاً ظن به این دارد که یکی از این چند نفر مالک است و فقیر هم هست، آن‎جا لزومی ندارد که به عنوان صدقه او بدهد.

علی أیّ حال مطالب مطرح در این فرع، یکی اصل حکم است که باید معلوم شود که وظیفه در این‎جا چیست؛ دوم این‎که اگر قرار است صدقه داده شود چرا به اذن حاکم است؟ سوم این‎که به چه کسی باید داده شود؟ چهارم این‎که چه فرقی است بین این فرع از حیث لزوم پرداخت به کسی که ظنّ به مالکیت اوست و فرع قبلی.

مرحوم سید هم در عروه تقریباً همین نظر را اختیار کرده‎اند؛ عبارت سید در عروه این است: «و إما إن علم المقدار و لم يعلم المالك تصدق به عنه و الأحوط أن يكون بإذن المجتهد الجامع للشرائط»؛ می‎گوید اگر مقدار مال حرام که با مال او مخلوط شده معلوم باشد، ولی مالک را نشناسد؛ این معلوم نبودن مالک دو فرض دارد: یا اساساً مجهول مطلق است یا اگر هم معلوم است، مردد بین افراد غیر محصور است؛ مثلاً یک نفر از یک میلیون نفر. می‎فرماید صدقه بدهد و احوط آن است که به اذن مجتهد جامع شرایط باشد.

در این‎جا چهار احتمال یا چهار قول وجود دارد:

وجوب تصدق است مطلقا؛ یعنی آن مقدار مال حرام را که معلوم است، مثلاً ثلث مال است یا نصف مال یا هر چه هست، این را باید صدقه دهد؛ اعم از این‎که به اندازه خمس باشد، یا بیشتر از خمس باشد یا کمتر باشد. فرق نمی‎کند، هر چه به عنوان مال حرام می‎شناسد؛ مثلاً مطمئن است نصف مال او حرام است، در این‎جا باید نصف مالش را صدقه دهد.

مرحوم شیخ انصاری استظهار فرموده این قول مورد اتفاق اصحاب است مِن غیر خلافٍ.  هر چند برخی مثل محقق ثانی معتقدند این مشهور است و یک شهرت عظیمه بر این قول قائم است ولی مورد اتفاق نیست . ظاهر مسأله هم همین است که این چنین نیست که مخالف نداشته باشد و همه قائل به وجوب صدقه باشند. مشهور هست ولی انظار دیگری هم وجود دارد.

به هر حال امام و مرحوم سید، هر دو جزء قائلین به وجوب صدقه هستند؛ یعنی همین گروه اول.

قول دوم: وجوب الخمس و التصدق بالزائد است. طبق قول دوم باید یک پنجم مال را به عنوان خمس بدهد ولی اگر مال حرام بیش از یک پنجم است باید زائد بر آن را صدقه بدهد. مثلاً اگر ثلث مال، حرام است؛ در این‎جا باید یک پنجم را خمس بدهد و آن مقدار زائد از یک پنجم تا ثلث را صدقه دهد. این را صاحب حدائق به بعضی از اصحاب نسبت داده است.

قول سوم:وجوب الخمس مطلقا است؛ به این معنا که در هر صورت آن‎چه بر این شخص [مَن بیده المال] واجب است، خمس است؛ هر چند مقدار حرام بیشتر باشد. یعنی اگر مثلاً یقین دارد یک سوم مال او، مال غیر است و حرام است، لازم نیست که ثلث مال را بدهد بلکه همان خمس را بدهد کافی است. فرق نمی‎کند که حرام کمتر از خمس باشد یا بیشتر از خمس یا به اندازه خمس باشد. تکلیف او، وجوب الخمس مطلقا است. این قول خودِ صاحب حدائق است و ایشان این نظر را اختیار کرده است .

قول چهارم:یک قول چهارم هم در مسأله وجود دارد و آن این‎که مقدار مال حرام را در مصرف خمس صرف کند. اگر مثلاً یک سوم مال او، مال حرام است، این یک سوم را نمی‎خواهد به عنوان صدقه به فقرا بدهد، بلکه این یک سوم را به مصرف صاحبان خمس برساند یعنی سهم سادات و سهم امام. مقدار معلوم تماماً در مصرف خمس صرف شود، چه کمتر از خمس باشد و چه بیشتر.

پس ملاحظه فرمودید که چهار قول در این مسأله وجود دارد و ما باید ادله این اقوال را بررسی کنیم تا حق در مسأله معلوم شود.

چرا مشهور قائل به وجوب صدقه شده‎اند و گفته‎اند اگر مقدار مال معلوم بود ولی صاحب مال مجهول بود یا اگر هم معلوم بالاجمال بود، دایره‎اش غیر محصور است؛ این‎جا باید صدقه به فقرا داده شود؟ دلیلی که برای این قول می‎توان ذکر کرد، اخبار تصدق در مجهول المالک است؛ در گذشتهعرض شد روایاتی وجود دارد که براساس آن روایات اگر مالکِ مال مجهول باشد، باید از طرف مالک صدقه داده شود. مخصوصاً در بین آن روایات، خبر علی بن ابی حمزه را داشتیم که درباره کسی وارد شده بود که یک مال زیادی از بنی امیه به او رسیده؛ سائل از امام(ع) سؤال می‎‏کند که مال زیادی از بنی امیه به من رسیده و در بدست آمدن این مال، مسامحه صورت گرفته و حلال و حرام خیلی رعایت نشده است. امام(ع) در پاسخ فرمودند: این مال را کلاً از مجموعه اموال خودت خارج کن؛ اگر صاحب آن اموال را می‎شناسی، این مال را به آن‎ها برگردان و اگر آن‎ها را نمی‎شناسی از طرف مالک صدقه بده.

روایات باب مجهول المالک که امر به صدقه می‎کند، به خصوص این روایت که تقریباً می‎توان از آن بحث اختلاط مال حلال به حرام را استفاده کرد، اقتضا می‎کند اموالی که مقدار حرام در آن معلوم است اما صاحب آن معلوم نیست، باید از طرف مالک صدقه داده شود. این مقتضای اخبار مجهول المالک است. استدلال به این اخبار، مبتنی بر این است که اخبار تصدق در مجهول المالک را شامل مال حلال مخلوط به حرام بدانیم. به این معنا که مورد آن اخبار، اموالی است که مقدار مال در آن معلوم و متمیّز و معیّن است. مثلاً یک زمینی است که متمیّز است و خود به خود از مال این شخص جداست ولی مالک آن معلوم نیست.استدلال به این اخبار مبتنی بر این است که ما این اخبار را منحصر در مال معیّن متمیّز نکنیم؛ بگوییم فرق نمی‎کند این اخبار می‎گوید هر مالی که مالک آن معلوم نباشد اعم از این‎که متمیّز باشد یا نباشد باید صدقه داده شود.اگر ما این اخبار را شامل مال حلال مخلوط به حرام بدانیم، قهراً در این‎جا هم امر به صدقه جاری است. در مجهول المالک گفته‎اند این مال را صدقه دهید؛ این‎جا هم که مالک مجهول است ولو مخلوط با اموال شده و جدا نیست اما مقدار مال معلوم است، همان مقدار صدقه داده شود.

ان قلت:این‎جا کأنّ کسی إن قلت می‎کند که چرا این‎جا حکم به خمس نمی‎کنید و چرا به روایات خمس استناد نمی‎کنید؟ به عبارت دیگر وجه عدم شمول اخبار خمس نسبت به این‎جا چیست؟ روایت عمار بن مروان می‎گوید: «… و الحلال المختلط بالحرام إذا لم یعرف صاحبه خمس»؛ مال حلال مخلوط به حرام اگر صاحبش معلوم نباشد، باید خمس داده شود. چرا از آن روایت در این‎جا استفاده نمی‎کنید و حکم به خمس نمی‎کنید؟

قلت:پاسخی که به این اشکال می‎دهند این است که در مواردی که یقین داریم مقدار مال حرام بیش از خمس است، بعید است که بتوان اخبار خمس را در این‎جا جاری کرد. یعنی خیلی بعید است که روایاتی مثل روایت عمار، به ما بگویند حتی اگر نصف مال شما حرام است، اگر خمس بدهید کافی است. لذا اخبار خمس از مانحن فیه انصراف پیدا می‎کند و دست ما از اخبار خمس کوتاه می‎شود و تنها روایات و اخباری که می‎توانند در این‎جا مورد استفاده قرار گیرند، اخبار تصدق در مجهول المالک است. اخبار خمس شامل این‎جا نمی‎شود.

پس علت وجوب صدقه، این روایات است که امر به صدقه می‎کند و این روایات شامل مال حلال مخلوط به حرام هم می‎شود. اخبار خمس هم به همان دلیلی که عرض شد، شامل این‎جا نمی‎شود.

صاحب حدائق [که قول به وجوب خمس را اختیار کرده] به این دلیل اشکال کرده است؛ ایشان دو اشکال مطرح کرده است. این دو اشکال چنانچه با هم ضمیمه شوند، دلیل او را برای قول به وجوب خمس تشکیل می‎دهند. ما این دو اشکال را عرض می‎کنیم و بعد باید بررسی کنیم و ببینیم آیا این اشکالات وارد است یا خیر.

ایشان می‎فرماید لازمه صدقه دادن مقدار حرام از مجموع مال حلال مخلوط به حرام، این است که مال حرام را از مال حلال جدا کنیم؛ چون مالِ مشترک است. مال این شخص با مال غیر مخلوط شده و اینطور نیست که از هم جدا باشد. تقسیم مال مشترک و جدا کردن حصّه غیر، احتیاج به اذن مالک یا ولیّ مالک دارد. در جایی که مال شما مشاع باشد، خودتان نمی‎توانید مال خودتان را از مال غیر جدا کنید. افراز حصه غیر، نیازمند به اذن مالک یا ولیّ مالک است. اگر وظیفه ما صدقه دادن باشد، اولین کاری که باید انجام دهیم این است که مال غیر و مال حرام را از مال خودمان جدا کنیم تا بتوانیم مال غیر را از طرف او صدقه دهیم؛ در حالی که چنین اذن و اجازه و وکالت و ولایتی نداریم. دلیلی هم نداریم که به ما این اختیار را داده باشد که حق داریم مال غیر را از مال خودمان جدا کنیم و صدقه دهیم؛ «لم یقم علیه أی دلیل فی المقام».

این اشکال صاحب حدائق، وارد نیست. چون درست است که اگر بخواهیم مال غیر را صدقه دهیم، حتماً باید مستند به دلیل باشد؛ ولی اگر ما وجوب صدقه را از اخبار تصدق استفاده کردیم، کأن این صدقه بااجازه شارع است که مالک الملوک است. شارع به ما دستور داده که مال غیر را از طرف صاحبش صدقه دهید. اگر شارع دستور داده، شارع این حق را داشته که به ما دستور دهد مال غیر را از مال خودتان جدا کنید و صدقه دهید. امر به صدقه، ملازم با امر به افراز و تقسیم مال مشترک است. پس هیچ اشکالی در صحت افراز حصه مشترک و جدا کردن و تقسیم مال حرام از مال حلال نیست؛ بنابراین دیگر نیاز به اذن مالک یا ولیّ مالک ندارد. همین که شارع می‎گوید اگر مالک برای شما معلوم نبود، باید آن مال را صدقه دهید، به این معناست که به ما اجازه افراز حصه غیر را داده؛ چون تا این نباشد نمی‎توانیم صدقه دهیم. لذا اشکال اول ایشان وارد نیست.

به علاوه اگر این اشکال وارد باشد، ممکن است علی القول بالتخمیس هم این ایراد وارد می‎شود. سؤال ما از صاحب حدائق این است که شما که می‎گویید در جایی که مقدار مال معلوم است و مالک آن معلوم نیست باید خمس داده شود، آن یک پنجم، با چه ملاک و به چه حقی جدا شود؟ جز این است که شما می‎گویید شارع دستور داده که تخمیس کنید و به مصرف صاحبان خمس برسانید؟! عرض ما هم این است که این‎جا هم شارع این دستور را داده است. لذا اشکال اول صاحب حدائق وارد نیست.

اشکال دوم صاحب حدائق که مهم‎تر از اشکال اول است، این است که اساساً اخبار تصدق به مجهول المالک در این‎جا قابل استناد نیست. شما می‎خواهید به روایات تصدق به مجهول المالک استناد کنید و وجوب صدقه را ثابت کنید؛ ما می‎گوییم اصلاً مورد این روایات غیر از موضوع بحث ماست. مورد روایات تصدق به مجهول المالک، مال معیّن متمیّز است. آن روایاتی که می‎گوید مال را از طرف صاحب آن صدقه دهید، مربوط به جایی است که یک مال معیّن متمیّز جدا و غیر مخلوط با مال شما، وجود دارد و این مالِ غیر است؛ آن‎جا گفته‎اند این را صدقه دهید. این چه ربطی به مال حلال مخلوط به حرام دارد؟ درست است که مال حلال مخلوط به حرام معین است و مقدار آن معلوم است اما متمیّز نیست. من می‎دانم که یک سوم از اموال من حرام است و مال غیر است، معین است اما متمیز نیست؛ یعنی جدا نیست بلکه مخلوط است. اصلاً عنوان هم این است که المختلط بالحرام. با این حساب چگونه روایات مربوط به مجهول المالک شامل این‎جا شود؟

بنابراین اشکال دوم صاحب حدائق این است که اساساً استناد به اخبار تصدق به مجهول المالک که اساس دلیل قول اول است، صحیح نیست. در صورتی می‎توانیم به آن روایات تمسک کنیم که آن روایات موضوعاً شامل مال حلال مخلوط به حرام شود؛ در حالی که مورد آن روایات با موضوع بحث ما کاملاً جدا هستند؛ لذا آن روایت به درد استدلال نمی‎خورند.

این اشکال دوم است. عرض شد که اساس استدلال صاحب حدائق که قائل به وجوب تخمیس شده، متشکل از همین دو اشکال است. از یک طرف می‎گوید تقسیم مال مشترک صحیح نیست و از طرف دیگر می‎گوید آن روایات شامل این‎جا نمی‎شود؛ بعد می‎گوید «فاذن یرجع الی اخبار التخمیس».

در این‎جا مرحوم آقای خویی یک پاسخی به صاحب حدائق داده‎اند که باید بررسی شود و نهایتاً دید قول اول قابل قبول هست یا خیر.