عرض شد امام(ره) در این بخش از متن تحریر، متعرض فروعی شده‎اند.

فرع اول این است: «أما لو علم قدر المال فان علم صاحبه دفعه اليه و لا خمس». اگر مقدار مال را بداند و صاحب مال را بشناسد، باید آن مقدار مال را به صاحبش برگرداند و در این صورت خمس ثابت نیست.

این حکم، نتیجه قهری اشتراط ثبوت خمس به این دو شرط است. اگر خمس مشروط به جهل به مقدار مال و نیز جهل به صاحب مال بود، قهراً اگر هیچ یک از این دو شرط مهیا نبود، خمس ثابت نیست. اگر یکی از این شروط محقق نشد، مطلبی است که در فروع بعدی متعرض آن می‎شوند. این‎جا فرض این است که هیچ یک از دو شرطی که ما شرطیت آن را ثابت کردیم، موجود نیست. بدیهی است اگر شرط منتفی شود، مشروط هم منتفی می‎شود. لذا این مال را باید به صاحبش برساند. این مطلب واضح است و نیاز به بحث ندارد.

فقط نکته‎ای که این‎جا باید به آن متذکر شد، این است که گاهی از اوقات، اختلاط به نحوی صورت می‎گیرد که باید این مال برای این‎که به صاحبش رسانده شود، از مال او جدا شود. یعنی نیازمند تعیین است. مثلاً می‎داند که چه مقدار از این مالی که در دست اوست، متعلق به غیر است و آن غیر را هم می‎شناسد؛ منتهی از آن‎جا که با مال خودش مخلوط شده، نیازمند تعیین آن مقدار است.

اگر بتواند تعیین کند و جدا کند، آن را به صاحبش برمی‎گرداند اما اگر تعیین ممکن نبود، این‎جا باید رضایت طرفینی محقق شود؛ مراضات حاصل شود. یعنی با هم توافق کنند و بر اساس رضایت طرفین، مقدار معلوم را از این مال جدا کند و به غیر برساند.

ولی اگر مراضات و توافق حاصل نشد می‎فرماید دو صورت متصور است:

تارة حرام مخلوط به حرام که صاحب آن معلوم است و مقدار آن نیز معلوم است اما تعیین آن به مشکل برخورده است، این‎جا فرض اشاعه درباره آن متصور است. می‎گوییم یک سوم این مال معیّناً برای زید است و این مال به نحوی مخلوط شده که نمی‎شود آن را تعیین کرد. در این‎جا اگر اشاعه قابل فرض و تصویر باشد، تمام این مال [چه حرام و چه حلال که با هم مخلوط شده‎اند] به نحو اشاعه متعلق به این دو نفر است. یعنی یک سوم هر جزئی متعلق به غیر است و دو سوم متعلق به این شخص است. مثل بقیه موارد شرکت.

و اخری فرض اشاعه ممکن نیست یعنی نمی‎توانیم تصویر اشاعه را در این مورد داشته باشیم، در این‎جا اقوال مختلف است. برخی گفته‎اند «یجب ارضاء المالک مطلقا»؛ این شخص باید مالک را راضی کند، چه مستلزم ضرر و حرج بر خودش باشد و چه نباشد. یعنی آن گونه که مالک می‎خواهد این تعیین صورت گیرد. برخی گفته‎اند باید تفصیل دهیم بین صورت ضرر و حرج و غیر آن. یعنی باید غیر را راضی کند تا جایی که مستلزم ضرر و حرج بر خودش نباشد. اما اگر تعیین مستلزم ضرر و حرج بر خودش بود، ارضاء غیر واجب نیست.

این بحثی است که در جای خودش باید تفصیلاً بررسی شود. آن‎چه که امام(ره) در این‎جا فرموده‎اند و درست است و مورد اتفاق است و مخالفی در مسأله نیست، این است که چنان‎چه مقدار مال و صاحب مال معلوم باشند، خمس واجب نیست و باید این مال را از مال خودش جدا کند و به صاحبش برساند.

فرع دوم این است: «أما لو علم قدر المال فان علم صاحبه فی عدد محصور». در فرع دوم، مقدار مال دقیقاً معلوم است؛ مثلاً می‎داند دقیقاً یک سوم از اموال او متعلق به غیر است. اما در مورد صاحب مال، علم تفصیلی ندارد، علم اجمالی دارد. می‎داند که صاحب این مال، یا زید پسر عمرو یا زید پسر بکر است. یعنی اجمالاً معلوم است و محصور بین چند نفر است. به هر حال یکی از این چند نفر، مالک این مال است اما مشخصاً نمی‎داند که کدام یک از این‎ها مالک هستند.

این‎جا بین فقها اختلاف شده است. امام(ره) یک نظری دارند، مرحوم سید چهار احتمال داده‎اند و از بین این چهار احتمال، یک احتمال را پذیرفته‎اند. دیگران هم نظر متفاوتی دارند.

نظر امام(ره):امام(ره) در این مورد می‎فرماید: «فالأحوط التخلص منهم، فان لم يمكن فالأقوى الرجوع الى القرعة». امام می‎فرماید احتیاط وجوبی آن است که اگر امکان دارد از همه تخلص پیدا کند. یعنی این مقدار مال را به همه محصورین بدهد. مثلاً اگر سه نفر وجود دارند که احتمال می‎دهد این مال متعلق به آن‎هاست، به هر سه نفر بدهد. البته این در صورتی است که امکان داشته باشد. اما اگر امکان نداشت، قرعه بیندازد. القرعة لکل أمر مشکل، اقتضا می‎کند به آن کسی که قرعه به نام او خارج می‎شود، آن مقدار معلوم را بپردازد. این مطلبی است که امام در تحریر فرموده‎اند.

در ذیل عبارت مرحوم سید، امام(ره) یک حاشیه دارند. در آن‎جایی که مرحوم سید متعرض این مسأله شده‎اند، امام(ره) نوشته‎اند: «القرعة هو الأقوی»؛ در حاشیه عروه، فقط به این قسمت اشاره کرده‎‌اند. چه بسا این ناظر به همان صورت عدم امکان باشد و الا اگر می‎خواست دقیقاً منطبق با آن‎چه که در تحریر ذکر کرده‎اند، باید می‎فرمود: «فالأحوط التخلص منهم، فان لم يمكن فالأقوى الرجوع الى القرعة». بین متن تحریر و آن‎چه که در حاشیه عروه فرموده‎اند، یک تفاوت جزئی وجود دارد. چون قرعه ناظر به یک فرض است و آن در جایی است که امکان تخلص از همه نباشد.

علی أی حال، این نظر امام(ره) است.

البته می‎توان این را گفت که آن‎چه که امام در تحریر فرموده، احتیاط وجوبی است و آن‎چه که در ذیل عبارت سید فرموده، فتوا است. ممکن است این تفاوت را این‎گونه توجیه کنیم؛ چون آن‎جا می‎فرماید: «الأقوی القرعة»؛ فتوای ایشان این است که قرعه بیندازد. اما در این‎جا احتیاط وجوبی کرده و می‎فرماید احتیاط وجوبی آن است که اگر امکان دارد تخلص عن الجمیع پیدا کند و اگر امکان ندارد، قرعه بیندازد.

سؤال:

استاد: می‎خواهم عرض کنم که آن قسمت اول به عنوان احتیاط وجوبی ذکر شده و علت این‎که در حاشیه عروه نفرموده‎اند، این است که آن‎جا فقط فتوای خود را گفته‎اند و دیگر احتیاط وجوبی را نفرموده است. ولی قاعده‎اش این بود که این هم در آن‎جا ذکر شود. اگر می‎خواست کامل باشد و حاشیه ایشان همه این جهات را در بر داشته باشد، باید عین این عبارت را در آن‎جا می‎آوردند.

نظر مرحوم سید:اما مرحوم سید در مسأله ۳۰ بعد از آن که فرع را بیان می‎کنند، چهار احتمال ذکر می‎کند و یکی از این احتمالات را فتوا می‎دهد. عبارت ایشان در مسأله ۳۰ چنین است: «و إذا علم قدر المال و لم يعلم صاحبه بعينه، لكن علم في عدد محصور ففي وجوب التخلص من الجميع، و لو بإرضائهم بأي وجه كان، أو وجوب اجراء حكم مجهول المالك عليه، أو استخراج المالك بالقرعة أو توزيع ذلك المقدار عليهم بالسوية وجوه، الأقواها الأخیر». ایشان می‎گوید این‎جا چهار احتمال وجود دارد و اقوال هم بین این چهار احتمال دور می‎زند.

«یجب التخلص عن الجمیع» ولو به این‎که آن‎ها را به هر نحوی که می‎تواند راضی کند. یعنی به همه آن افرادی که اطراف علم اجمالی او هستند، یک چیزی بدهد. یا به اندازه مال حرام به هر یک بدهد؛ یا به‎گونه‎ای همه را راضی کند، ممکن است به یک نفر به اندازه آن مال بدهد و به دیگری کمتر بدهد.

حکم مجهول المالک را در این‎جا جاری کنیم. یعنی بگوییم حال که نمی‎دانیم مشخصاً مالک چه کسی است، این مال را از طرف او صدقه بدهیم. اصلاً سراغ آن افراد نرویم و بگوییم این مال به عنوان صدقه از طرف آن کسی که مالک واقعی است، داده می‎شود.

از طریق قرعه، ظاهراً مالک را مشخص کنیم و این مال را به او بدهیم.

این‎که این مقداری از مال که بعینه می‎دانیم مال غیر است، به نسبت مساوی بین آن افراد تقسیم شود. مثلاً می‎داند که یک سوم مالش برای غیر است؛ این شخص یک سوم را بین آن چند نفر تقسیم کند و به هر یک به اندازه سهم دیگری بدهد.

مرحوم سید می‎فرماید: «أقواها الأخیر»؛ نظر مرحوم سید در این‎جا توزیع آن مقدار مال علی السویه است. پس ملاحظه می‎فرمایید فتوای مرحوم سید و فتوای امام(ره) متفاوت است. این‎جا بعضی از بزرگان دیگر هم حاشیه دارند [مثل مرحوم آقای خویی] که اقوال آنان را عرض خواهیم کرد.

سؤال:

استاد: ما گفتیم خمس مشروط به دو شرط است؛ پیرو این مطلب، فروعی مطرح شد. فرع اول این بود که اگر هر دو را بداند، این‎جا می‎گویند که خمس ندارد و باید به صاحبش بدهد. فرض دوم در جایی است که یکی را تفصیلاً می‎داند اما دیگری را اجمالاً می‎داند. در این‎جا نظرها مختلف است؛ قدر مسلّم خمس در این‎جا ثابت نیست. مثل مسأله اول که این شرایط در آن وجود ندارد و خمس ثابت نیست، این‎جا هم می‎فرماید خمس ثابت نیست؛ چون اجمالاً صاحب مال را می‎شناسد. حالا که خمس ثابت نیست، چه کند؟ یکی می‎گوید قرعه بیندازد؛ یکی می‎گوید عن الجمیع تخلص پیدا کند و…

ظاهراً راه‎هایی که برای این مسأله ذکر کرده‎اند و انظاری که در این رابطه بیان شده، خارج از این امور و این احتمالات نیست. عمده این است که ما ادله هر یک از این احتمالات را مورد بررسی قرار دهیم و نهایتاً ببینیم کدام یک از این احتمالات بر دیگر احتمالات ترجیح دارد. آیا تخلص عن الجمیع است کما ذکره الامام [احتاط فیه]؛ آیا قرعه بیندازیم کما افتی به الامام. آیا این مقدار را علی السویه توزیع کنیم کما افتی به السید. یا این‎که این مال را از طرف مالک صدقه دهیم چنان‎چه بعضی دیگر این را گفته‎اند.

ما باید دلیل این چهار احتمال را بررسی کنیم.

احتمال اول این بود که تخلص عن الجمیع پیدا شود. یعنی هر کسی که احتمال ملکیت او داده شود، او را راضی کنیم. یک وقت ممکن است راضی کردن آن‎ها به این باشد که به هر یک از این‎ها یک سوم از این مال را بدهیم. یعنی اگر چهار نفر باشند، این شخص باید همه مالش را بدهد و یک سوم هم اضافه بدهد. اگر این نظر را بدهیم، نتیجه‎اش این می‎شود. اما یک وقت راضی کردن به کمتر از این است؛ لزوماً به این معنا نیست که به هر چهار نفر به اندازه یک سوم مال بدهد. نه، این‎جا یک وقت ممکن است به اندازه یک سوم مطالبه کنند و یک وقت هم ممکن است کمتر مطالبه کنند. به هر حال طبق احتمال اول، یا مثل یا قیمت آن مال را باید بپردازد.

دلیل این احتمال این است که این مقتضای ضمان ید عادیه است. ید عادیه یعنی ید عُدوانی؛ یعنی یدی که عدواناً بر مال دیگری سلطه پیدا کرده و مال دیگری را غصب کرده است. این‎که مال دیگری با مال خودش مخلوط شده، بالاخره ید بر این مال، ید عدوانی می‎شود(در مقابل ید امانی). علی الید ما اخذت حتی تؤدی، اقتضا می‎کند این نسبت به مال غیر که عدواناً بر آن مسلط شده، ضامن است و باید مال غیر را ادا کند.

این کلیت مفاد حدیث علی الید است و نتیجه آن ضمان ید عادیه است. منتهی چون اجمالاً می‎داند که این مال متعلق به یکی از این افراد است و یقین به ضمان نسبت به این مال دارد، باید کاری کند که یقین به فراغ ذمه پیدا کند. «الاشتغال الیقینی یستدعی الفراغ الیقینی و هو لایتحقق الا بإرضاء الجمیع». این دلیل احتمال اول است؛ دلیل این‎که باید همه را راضی کند و این مقدار را به همه بدهد.

نسبت به این دلیل، یک اشکال مهم مطرح شده است. آن اشکال این است که مهم‎ترین مشکل این فتوا و این راه حل و این احتمال، توجه ضرر علی مَن بیده المال است. به این معنا که این شخص یک سوم مالش حرام بوده و متعلق به غیر بوده اما الان اگر به او بگوییم تو باید همه این چهار نفر را راضی کنی، خیلی بیش از آن مقداری که مال غیر بوده باید بپردازد. و این ضرری است که حدیث نفی ضرر آن را برمی‎دارد. به چه مناسبت کسی را که مثلاً یک میلیون تومان از اموال او متعلق به غیر است، مکلف کنیم که تو باید به هر کدام از این چهار نفر، نفری یک میلیون تومان بدهی. این ضرر است و ضرری که متوجه این شخص شده، منفیٌ؛ این یک حکم ضرری است و به مقتضای لاضرر، حکم ضرری برداشته می‎شود.

پس این احتمال و این نظر اصلاً درست نیست. چون یوجب و یستلزم الضرر علی من بیده المال.

از این اشکال، جواب‎هایی داده شده است. سه جواب به این اشکال داده شده است. یک جواب مرحوم آقایی خویی داده‎اند؛ یک جواب مرحوم آقای حکیم داده‎اند؛ یک جواب هم بعض الاعلام داده‎اند.

جواب اول از این اشکال، این است که حدیث نفی ضرر در واقع نفی می‎کند ضرر را از حکم در مقام تشریع. یعنی می‎گوید اگر قرار باشد از ناحیه یک حکم، ضرری متوجه مکلف شود، تشریع آن در شریعت منفی است. یعنی اساساً در اسلام و در شریعت، حکم ضرری تشریع نمی‎شود. حکمی را بر عهده مکلفین نمی‎گذارند که از ناحیه آن حکم، ضرری متوجه مکلف شود. یعنی خودِ آن حکم، بنفسه یک حکم ضرری باشد. این مفاد حدیث نفی ضرر است.

در حالی که در مانحن فیه، خودِ حکمی که در شریعت جعل شده بنفسه ضرری نیست. حکمی در این‎جا جعل شده و گریبان مکلف را گرفته، چه حکمی است؟ وجوب اعطاء مال الغیر الیه. ما غیر از این حکمی نداریم. حکمی که در شرع جعل شده، این است که باید مال غیر را به او برگردانید؛ نسبت به مال غیر ضامن هستید و باید این مال به صاحبش برگردد. این حکم فی نفسه مستلزم ضرر نیست. مشکل مربوط به مقام امتثال است. یعنی وقتی مکلف می‎خواهد این حکم شرعی را [که فی نفسه ضرری نیست] امتثال کند، در مقام امتثال چون علم اجمالی به این دارد که یکی از این چند نفر مالک هستند و علم اجمالی هم منجز است، عقل او، او را وادار می‎کند به این‎که احتیاط کند و تحقق احتیاط به این است که به همه اشخاص این مال را بدهد و تخلص عن الجمیع پیدا کند. و این اجنبی علی الحکم الشرعی.

بنابراین حدیث نفی ضرر، این حکم را برنمی‎دارد. پس جواب اولی که به اشکال لزوم ضرر علی مَن بیده المال داده شده، این است که اساساً حدیث نفی ضرر حکمی را که مستلزم ضرر بر مکلف باشد، در شریعت نفی می‎کند؛ به این معنا که چنین حکمی در شریعت جعل نشده استو این در صورتی است که ضرر ناشی از تشریع حکم باشد؛ در حالی که در مانحن فیه خودِ حکم بنفسه موجب ضرر نیست. وجوب اداء مال غیر ضرری نیست. بله؛ در مقام امتثال این حکم آن هم بواسطه وجود علم اجمالی که منجز است، یک ضرری متوجه می‎شود. چون عقل حکم به لزوم احتیاط می‎کند و می‎گوید باید فراغ یقینی از این شغل ذمه پیدا کنی و این ضرر به وسیله حدیث لاضرر برداشته نمی‎شود.

این جوابی است که مرحوم آقای خویی داده‎اند.

بعضی از بزرگان به این پاسخ اشکال کرده‎اند که إن شاء الله در جلسات آینده بیان خواهد شد.