آخرین فرعی که در مسأله دوازدهم مورد بحث قرار می‎گیرد، مربوط به افضاء زوجه صغیره بعد از نه سالگی است.

عبارت تحریر: امام(ره) در متن تحریر فرموده: «و لو دخل بزوجته بعد إكمال التسع فأفضاها لم تحرم عليه و لم تثبت الدية، و لكن الأحوط الإنفاق عليها‌ مادامت حیة و إن کان الأقوی عدم الوجوب». اگر مردی با زوجه خودش بعد از نه سالگی مواقعه داشته باشد و منجر به افضاء شود، حرمت ابدی وطی ثابت نیست، همچنین دیه نیز ثابت نیست؛ لکن احتیاط مستحب آن است که تا زمانی که زن زنده است، به او نفقه بدهد. ایشان فتوا به عدم وجوب می‎دهد ولی انفاق بر زن را احتیاط مستحب می‎داند تا زمانی که زنده است.

عبارت عروة: نظیر همین عبارت را مرحوم سید در عروه بیان کرده‎اند؛ عبارت تقریباً یکسان است و تنها یک تفاوتی بین عبارت تحریر و عبارت عروه وجود دارد و آن این جمله است که امام(ره) آن را اضافه کرده‎اند: «و ان کان الاقوی عدم الوجوب». به حسب ظاهر، عبارت عروه موهم این است که مرحوم سید درباره انفاق قائل به احتیاط وجوبی است. چون می‎فرماید: «و لو دخل بزوجته بعد إكمال التسع فأفضاها لم تحرم عليه و لم تثبت الدية، و لكن الأحوط الإنفاق عليها‌ مادامت حیة» ظاهر این عبارت موهم آن است که مرحوم سید در نفقه دادن به زن افضاء شده بعد از نه سال، احتیاط وجوبی کرده است. چون قبل از آن فتوایی ذکر نکرده؛ اگر فتوا می‎آورد که مثلاً واجب نیست ولی احوط آن است که این نفقه را بدهد، به خاطر مسبوق بودن احوط به فتوا، این احتیاط مستحبی بود. ولی در این عبارت قبل از احوط، فتوایی ذکر نشده؛ لذا موهم این معناست که ایشان در این مسأله قائل به احتیاط وجوبی هستند. ولی چون ایشان در مسأله سابقه (مسأله چهار عروه) فتوا داده به عدم وجوب نفقه تا زمانی که زنده است، بنابر این منظور ایشان از احوط در اینجا، احتیاط مستحبی است؛ لذا برخی از محشین نیز کلمه «الاولی» را به احوط اضافه کرده‎اند. پس فرقی بین نظر امام و مرحوم سید در این مسأله به نظر نمی‎رسد.

و کیف کان، در این فرع، امام(ره) متعرض سه حکم شده‎اند؛ درباره زنی که بعد از نه سالگی افضاء شده باشد، اولاً فرموده حرمت وطی پیدا نمی‎کند؛ ثانیاً فرموده دیه ثابت نمی‎شود و ثالثاً فرموده نفقه بر او واجب نیست، هرچند اولی (احتیاط مستحب) این است که نفقه بدهد.

ما باید مستندات این سه حکم را مورد بررسی قرار دهیم.

اما حکم اول یعنی عدم حرمة الوطی ابدا؛ یعنی به طور کلی حرمت وطی ثابت نیست. بنابر نظر خودِ امام(ره) و نیز مشهور که در زوجه صغیره قائل به حرمت ابدی وطی شدند، اینجا باید بررسی شود که چرا در آن فرض حرمت ابدی وطی را پذیرفتند ولی در این فرض نمی‎پذیرند. به نظر مشهور دلیل حرمت ابدی وطی، عمدتاً خبر یعقوب بن یزید است.  در خبر یعقوب بن یزید تصریح شده به اینکه اگر زوجه یا جاریه قبل از نه سالگی افضاء شود، حرمت علیه ابدا. البته اگر به خاطر داشته باشید در روایت تعبیر به دخول داشت و سخنی از افضاء به میان نیامده بود. لذا همین منشأ بحث شد که آیا این روایت قابل استناد هست یا نه؛ همچنین در سند آن هم اشکال شد و گفتند مرسله است. به هر حال اگر گفتیم این روایت مورد قبول مشهور است ـ که این چنین هم هست ـ و به این روایت عمل کردند و ضعف سندی آن با عمل مشهور جبران می‎شود و مقصود از دخول که در این روایت آمده، دخول منجر به افضاء است؛ در این صورت می‎توانیم بگوییم حرمت ابدی وطی در مورد زوجه صغیره ثابت است، چنانچه مشهور به همین جهت قائل به حرمت ابدی وطی شده‎اند.

لکن این دلیل حرمت ابدی وطی را بعد التسع ثابت نکرده است. بالاخره به نظر مشهور هرچند قید قبل التسع به عنوان شرط مفهوم ندارد اما بالاخره نمی‎شود مدخلیت قید را در ثبوت حکم نادیده گرفت. یعنی حکم حرمت ابدی وطی، به نوعی با افضاء قبل التسع گره خورده است. پس اگر افضاء بعد از نه سالگی واقع شد، دیگر حرمت ابدی وطی ثابت نمی‎شود. پس طبق نظر مشهور که در افضاء قبل التسع قائل به تحریم مؤبد وطی بودند، بعد از نه سالگی دلیلی بر حرمت وطی نداریم؛ اگر افضاء بعد از نه سالگی بود، به چه دلیل قائل به حرمت ابدی وطی شویم؟

به علاوه، در صحیحه حمران  به نوعی متعرض حکم بعد از نه سالگی شده است. در صحیحه حمران این جمله آمده: «إن کان دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه»، اگر بعد از نه سالگی به این زن دخول کند، چیزی بر او واجب نیست. اینجا هم بگوییم مربوط به دیه است و هم مربوط به انفاق است؛ بالاخره از همین صحیحه حمران قبلاً در مسأله امساک و عدم امساک، تفصیل استفاده شد. چه بسا این جهت نیز قابل استفاده باشد.

پس با آنکه مشهور در مورد زوجه صغیرة المفضاة قائل به حرمت ابدی وطی می‎باشند، اما در مورد زوجه کبیره می‎گویند حرمت ابدی وطی ثابت نمی‎شود. چون اولاً آن دلیلی که حرمت ابدی وطی را ثابت می‎کند، ظهور دارد در ثبوت آن حکم در مورد زوجه صغیره. به علاوه، صحیحه حمران اقتضا می‎کند که اگر افضاء بعد التسع باشد، این حکم ثابت نیست؛ این روایت صراحت در این دارد که لا شیء علیه.

اما بنابر مختار ما، درباره حکم افضاء زوجه صغیره مسأله واضح‎تر و روشن‎تر است. چون ما عرض کردیم در زوجه صغیره حرمت ابدی وطی ثابت نمی‎شود اینجا هم هیچ دلیلی نداریم. لذا به نظر می‎رسد طبق مبنای ما مسأله آسان‎تر و واضح‏تر است. پس وجه حکم اول یعنی عدم حرمة وطی المرأة المفضاء بعد التسع، روشن شد.

اگر زوجه بعد از نه سالگی افضاء شود، امام(ره) تبعاً للمشهور قائل به عدم ثبوت دیه شده‎اند. چرا در افضاء بعد التسع دیه ثابت نیست؟ اینجا باید توجه داشت که تارة بر مبنای مشهور می‎خواهیم مسأله را بررسی کنیم و اخری طبق مبنایی که اختیار کردیم.

مشهور در مورد زوجه صغیره که قبل از نه سالگی افضاء شده، قائل به ثبوت دیه کامله شده‎اند. باید ببینیم که چرا طبق نظر آنها، زوجه کبیره دیه ندارد؛ اگر افضاء بعد از نه سالگی واقع شود، چرا دیه ثابت نیست؟ ادله دیه دو دسته بودند:

الف) بعضی از ادله دیه اساساً به وضوح دیه را فقط در مورد زوجه صغیره ثابت کرده‎اند؛ یعنی زوجه کبیره از شمول آن روایات خارج بود. مثلاً در صحیحه حمران آمده که اگر دخول به این زن صورت بگیرد در حالی که نه سال داشته باشد، فلا شیء علیه؛ این به قرینه فقره قبل که در مورد صغیره دیه را ثابت کرده، یعنی آنکه دیه بر او واجب نیست. مضمون روایت برید بن معاویه  نیز تقریباً مثل صحیحه حمران بود. طبق روایت برید اگر دخول بعد از نه سالگی باشد و منجر به افضاء شود، لا شیء علیه. یعنی این دو روایت تصریح کرده‎اند به ثبوت الدیة اذا افضیت المرأة قبل التسع.

پس دو روایت از روایاتی که دیه را اثبات می‎کرد و ما در بررسی مستند مشهور آنها را ذکر کردیم، به وضوح دیه را در مورد زوجه مفضاة که قبل از نه سالگی افضاء شده، ثابت کرده‎اند اما راجع به بعد از نه سالگی دو روایت دلالت بر عدم ثبوت دیه دارند.

ب) دسته دیگر از روایات که برای وجوب دیه در زوجه صغیره مورد استناد مشهور قرار گرفت، مطلقات بودند؛ از جمله صحیحه سلیمان بن خالد . به خاطر دارید که در صحیحه سلیمان بن خالد از افضاء المرأة سؤال شد؛ امام(ع) هم فرمود «الدیة الکاملة»؛ اصلاً بحث دون التسع و بعد التسع مطرح نشده است. روایت مطلق است؛ از حکم افضاء مطلقا سؤال کرده و این شامل قبل التسع و بعد التسع می‎شود و امام(ع) فرموده دیه ثابت است. به حسب اطلاق این روایت قاعدتاً باید بگوییم دیه را در مورد زوجه کبیره هم ثابت می‎کند. همچنین  روایتی که صدوق از امیرالمؤمنین(ع) نقل کرده که «انه قضی فی امراة افضیت بالدیة»، امیرالمؤمنین(ع) درباره زنی که افضاء شده بود حکم به دیه کرده‎اند. این روایت و نمونه‎هایی از قبیل آن، به حسب ظاهر مطلق هستند؛ اطلاق این قضایا اقتضا می‎کند که دیه در زن افضاء شده بعد از نه سالگی نیز ثابت است.

روایت پنجمی هم در مستندات مشهور بود؛ روایاتی که دلالت می‎کرد بر ثبوت ضمان به واسطه حصول عیب. اگر ما ضمان را به معنای دیه بگیریم ـ کما فعله بعض ـ و عیب را شامل افضاء بدانیم، در آن روایات بعضی به وضوح در مورد ضمان عیب قبل از نه سالگی سخن گفته‎اند. آن روایاتی که دلالت بر ضمان در صورت حصول عیب قبل از نه سالگی می‎کنند، به همان دسته اول ملحق می‎شود؛ بالاخره نتیجه آنها این است که ضمان را در افضاء و عیب بعد از نه سالگی ثابت نمی‎کنند. آنهایی هم که مطلق باشند، یعنی دلالت بر ضمان به واسطه حصول عیب کنند چه زیر نه سالگی و چه بعد از سالگی، بالاخره اینجا مجموعاً یک قسم از روایات مطلق است؛

حال با روایات مطلقه چه کنیم؟ آن سه روایتی که ابتدا عرض شد، دیه را در افضاء قبل از نه سالگی ثابت می‎کند؛ تکلیف این روایات روشن است. اما با این مطلقات چه کنیم؟ روایاتی مثل صحیحه سلیمان بن خالد و آنچه که مرحوم صدوق روایت کرده یا برخی روایات دال بر ضمان به واسطه حصول عیب که مطلق هستند، با اینها چه کار کنیم؟ اینها به حسب ظاهر اقتضا می‎کند که دیه در زوجه کبیره نیز ثابت شود.

اینجا گفته شده چون اجماع داریم بر اختصاص الدیة بالزوجة الصغیرة المفضاة، این اجماع مقید این مطلقات است. درست است که این روایات مطلق هستند و به حسب ظاهر دیه را در زوجه کبیره هم ثابت می‎کنند اما تقیّد هذه المطلقات بواسطة الاجماع المسلّم. بنابراین زوجه کبیره از شمول این مطلقات خارج می‎شود. نتیجه آن است که مشهور می‎گویند در کبیره‎ای که افضاء شده باشد، دیه ثابت نیست.

البته از کافی و غنیه نقل شده که اینها قائل به ثبوت دیه شده‎اند مطلقا. ابوالصلاح حلبی در کافی  و ابن زهره در غنیة النزوع ، ظاهراً قائل شده‎اند دیه مطلقا ثابت است؛ یعنی هم در زوجه کبیره و هم در زوجه صغیره. اما صاحب جواهر به اینها اشکال کرده و می‎گوید حرف اینها فی غیر محله است؛ عبارت ایشان چنین است: «فما عن الحلبیین (ابوالصلاح حلبی و ابن زهره) من اطلاق الدیة بالافضاء فی غیر محله»؛ پس آنچه که ابوالصلاح و ابن غنیه گفته‎اند که دیه مطلقا ثابت است، یعنی هم افضاء بعد از بلوغ و هم افضاء قبل از بلوغ، فی غیر محله. چون آن اجماع مقید آن مطلقات است؛ یعنی کأن به این دو اعتراض می‎کند که چرا شما آن مطلقات را با این اجماع تقیید نمی‎زنید؟ وقتی اجماع داریم که در زوجه کبیره ثابت نیست، چرا شما مطلقا دیه را ثابت می‎کنید؟ البته طبق نظر مشهور این اشکال وارد است؛ بالاخره اگر این اجماع باشد ـ که علی الظاهر به نظر آقایان هم هست ـ مقید آن مطلقات می‎شود و باعث می‎شود که بگوییم دیه فقط در مورد صغیره ثابت است و اما الکبیرة المفضاة فلا دیة علیها. مگر آن که در اجماع اشکال شود که چنین اجماعی نیست یا اگر هست محتمل المدرکیة است.

سؤال:

استاد: اگر وجه ثبوت دیه در اینها معلوم نباشد، این اجماع می‎تواند مقبول واقع شود اما در عین حال احتمال مدرکیت این اجماع وجود دارد؛ چون مستندات ثبوت الدیة فی الزوجة الصغیرة معلوم است. اگر اجماعی باشد، این اجماع می‎تواند مدرکی باشد و قهراً در این صورت نمی‎توانیم حکم به ثبوت دیه در مانحن فیه کنیم.

به علاوه ممکن است کسی بگوید صحیحه حمران یا خبر برید بن معاویه نیز مقید روایات مطلقة است. چون به صراحت یا حداقل به ظهورش این حکم را در مورد زوجه کبیره نفی کرده است. به هر حال اگر اجماع هم نباشد، بعید نیست که بگوییم که خودِ آن دو روایت، یا روایاتی که به طور خاص دیه را در مورد زوجه صغیره ثابت کرده‎اند، مقید این مطلقات باشند. هذا بناءً علی المشهور.

در این مسأله از نظر استدلالی و نه از نظر فتوایی ـ چون بالاخره ما نهایتاً احتیاط وجوبی کردیم ـ در مورد زوجة صغیره گفتیم حق در مقام این است که تفصیل دهیم بین افضائی که  مشاکل عظیمه به دنبال آن به وجود آید، مثلاً باعث عقم شود یا باعث تعطیلی علی الازواج شود، و بین افضائی که منجر به این مشکلات نشود. گفتیم در صورت اول باید به زوجه صغیره دیه کامله بدهد به مقتضای آن روایات؛ در صورت دوم گفتیم دیه کامله واجب نیست اما ضمان ثابت است. بالاخره این شخص ضامن است و باید این عیبی که در این دختر زیر نه سال ایجاد کرده، جبران کند و دیه کامله ثابت نیست. این نظری بود که ما در فرع چهارم اختیار کردیم؛ آنجا گفتیم دیه در یک صورت ثابت است و در یک صورت ضمان ثابت است.

بنابر نظر مختار، در فرع پنجم چه باید کرد؟ یعنی در مورد زوجه کبیره‎ای که افضاء شده چه باید کرد؟ اینجا وقتی سراغ روایاتی مثل صحیحه حمران یا روایت برید بن معاویه می‎آییم، اینها قصور دارند از اینکه دیه را در افضاء بعد التسع هم ثابت کنند. پس از این دو روایت اختصاص دیه به زوجه صغیره استفاده می‎شود آن هم در صورتی که افضاء آن مشکلات را ایجاد کند، یعنی منجر به تعطیلی علی الازواج است.

اما مطلقات مثل صحیحه سلیمان بن خالد؛ درست است که این صحیحه مطلق است اما دیه را در چه موردی ثابت کرده است؟ باید دید این مطلقات قابل تقیید هست یا نه؟