در مورد نفقه زوجه کبیره مفضاة عرض کردیم مشهور قائل به عدم وجوب نفقه شده‎اند. مشهور معتقدند هر چند صحیحه حلبی باطلاقها دلالت می‎کند بر ثبوت نفقه در مورد زوجه صغیره مفضاة و زوجه کبیره مفضاة، لکن قرائنی وجود دارد که موجب تقیید این صحیحه می‎شود. قرینه اول، اجماع بود که عرض شد اجماع قرینیت و صلاحیت برای تقیید صحیحه حلبی را ندارد. قرینه دوم، صحیحه حمران است؛ عرض شد مشهور معتقدند اطلاق صحیحه حلبی به واسطه صحیحه حمران تقیید می‎خورد و نتیجه‎اش آن می‎شود که نفقه فقط بر زوجه صغیره واجب است اما در مورد زوجه کبیره واجب نیست.

گفتیم باید بررسی کنیم و ببینیم آیا صحیحه حمران نسبت به صحیحه حلبی می‎تواند مقید باشد یا نه. در صحیحه حلبی آمده: «علیه الاجراء علیها مادامت حیة». یعنی این زوج باید به زوجه مفضاة تا زمانی که زنده است نفقه بدهد. کلمه «جاریة» در صحیحه حلبی اطلاق دارد؛ هم شامل صغیره [زیر نه سال] و هم شامل کبیره [بعد از نه سال] می‎شود. اما در بخشی از صحیحه حمران این جمله آمده: «و إن کان دخل بها حین دخل بها بعد تسع سنین فلا شیء علیه»، چیزی بر او واجب نیست.

علی رغم اینکه مشهور در این تعارض، صحیحه حمران را بر صحیحه حلبی مقدم کرده‎اند، اما عرض کردیم که اینجا احتمالات دیگری نیز وجود دارد. مجموعاً سه احتمال در رابطه با این دو صحیحه متصور است و قائل دارد. البته روایت برید بن معاویه نیز مثل صحیحه حمران است و این دو از نظر مضمون یکسان هستند. باید ببینیم آنچه مشهور گفته‎اند از این سه احتمال قابل استفاده است یا نه.

احتمال اول این بود که این دو صحیحه تعارض دارند و هیچ ترجیحی برای احدهما نسبت به دیگری وجود ندارد. چون نسبت بین این دو صحیحه، عموم و خصوص من وجه است؛ توضیح دادیم که چرا نسبت این دو صحیحه عموم و خصوص من وجه است. خلاصه بحث این بود که صحیحه حلبی و صحیحه حمران یک ماده اجتماع دارند و یک ماده افتراق از هر طرف. ماده اجتماع این دو صحیحه، مسأله نفقه در زوجه کبیره است؛ صحیحه حلبی می‎گوید نفقه ثابت است، چه در کبیره و چه در صغیره؛ صحیحه حمران می‎گوید چیزی بر زوج ثابت نیست، نه نفقه و نه دیه. از یک طرف صحیحه حلبی اعم است از صحیحه حمران؛ چون هم شامل صغیره می‎شود و هم شامل کبیره. از طرف دیگر، صحیحه حمران اعم است؛ چون هم نفقه و هم دیه را نفی کرده، ولو اینکه اختصاص به کبیره دارد. پس از طرف صحیحه حمران یک اعمیتی وجود دارد و آن در این جهت است که علاوه بر نفقه، دیه را هم نفی می‎کند، ولی صحیحه حلبی کاری به دیه ندارد. صحیحه حلبی هم شامل صغیره و هم شامل کبیره می‎شود و البته فقط به نفقه مربوط است و کاری به دیه ندارد. ماده اجتماع اینها، النفقة علی الزوجة الکبیرة است که صحیحه حلبی نفقه بر زوجه کبیره را ثابت می‎کند اما صحیحه حمران نفقه بر زوجه کبیره را نفی می‎کند، علاوه بر اینکه دیه را نیز از او نفی می‎کند.

پس در ماده اجتماع که موضوع بحث ماست، با هم تعارض دارند. در مورد زوجه کبیره که افضاء شده، صحیحه حلبی می‎گوید نفقه ثابت است ولی صحیحه حمران می‎گوید نفقه ثابت نیست. ما چه کنیم؟ به کدام اخذ کنیم؟ اگر ترجیحی وجود داشته باشد برای یکی از این دو روایت، آن را مقدم می‎کنیم؛ اما چون ترجیحی نسبت به هیچ یک از این دو وجود ندارد، دیگر هیچ یک از طرفین نمی‎توانند به این دو روایت استدلال کنند؛ این دو روایت دیگر قابلیت استدلال ندارند. اما اینکه بعد از آن چه کنیم، بحث دیگری است.

احتمال دوم، همان است که مشهور گفته‎اند و آن اینکه صحیحه حمران ترجیح داده شود به صحیحه حلبی. صاحب جواهر از کسانی است که به احتمال دوم معتقد است؛ مشهور نیز همین نظر را قبول دارند. ایشان ضمن اینکه احتمال اول را رد می‎کند، تأکید می‎کند بر احتمال دوم که همان نظر مشهور است. در احتمال اول مسأله به اینجا رسید که این دو روایت هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد. صاحب جواهر می‎فرماید اینجا ترجیح صحیحه حمران بر صحیحه حلبی بدیهی و واضح است، چطور اینها می‎گویند هیچ ترجیحی در کار نیست؟ ایشان سه جهت برای ترجیح صحیحه حمران بر صحیحه حلبی ذکر می‎کند. اگر این ثابت شود، نتیجه‎اش چیست؟ اگر صاحب جواهر بتواند تقدم صحیحه حمران بر صحیحه حلبی را تثبیت کند، نتیجه‎اش آن است که نفقه بر زوجه کبیره مفضاة واجب نیست.

آن سه جهتی که ایشان برای ترجیح ذکر می‎کند عبارتند از:

۱. اصل مساعد با صحیحه حمران است. اصل برائت اقتضا می‎کند که نفقه واجب نباشد. اگر ما شک داریم یک تکلیف مالی به گردن زوج هست یا نه، اصل این است که چیزی ثابت نیست. خودِ اینکه صحیحه حمران مطابق اصل است و صحیحه حلبی برخلاف اصل است، این یک مرجح برای صحیحه حمران است.

۲. دومین مرجح، اجماع است؛ مضمون صحیحه حمران مطابق با اجماع فقهاست، چون اصحاب اجماع دارند بر اینکه بر زوجه کبیره مفضاة نفقه واجب نیست. خودِ این یک مرجح است؛ خودِ اجماعی بودن مفاد یک حدیث باعث رجحان آن حدیث است.

۳. سومین مرجح این است که دلالت صحیحه حمران بر عمومیت و اطلاق، بالوضع است اما  دلالت صحیحه حلبی بر عموم و شمول، بالاطلاق است و در دوران امر بین دلالت وضعی و دلالت اطلاقی، دلالت وضعی مقدم است.

آنچه در صحیحه حلبی بیان شده، عموم وجوب انفاق است، «علیه الاجراء علیها مادامت حیة». اینجا به استناد مقدمات حکمت و اطلاق، اثبات شده که نفقه هم بر کبیره واجب است و هم بر صغیره. ما چگونه از صحیحه حلبی وجوب انفاق بر زوجه کبیره را استفاده کردیم؟ گفتیم اینجا متکلم کلام مطلق آورده و قیدی ذکر نکرده و در مقام بیان هم بوده، لذا ما به استناد مقدمات حکمت نتیجه گرفتیم نفقة هم در صغیره و هم در کبیره ثابت است. این دلالتِ اطلاقیِ صحیحه حلبی است.

اما در صحیحه حمران که عدم ثبوت شیء بعمومه استفاده شد، از چه راهی بود؟ اینکه گفتند نه دیه و نه نفقه بر عهده زوج نیست، از کجا استفاده شد؟ از جمله «لا شیء علیه». لا شیء علیه، نکره در سیاق نفی است؛ دلالت نکره در سیاق نفی بر عموم، بالوضع است و کاری به مقدمات حکمت ندارد؛ واضع این هیأت را برای افاده عموم وضع کرده است. همان طور واضع، لفظ کل را برای افاده عموم وضع کرده، برخی هیئات را هم برای افاده عموم وضع کرده است. مثلاً گفته جمع مُحلّی به لام دلالت بر عموم می کند؛ العلماء به وضع واضع عموم را می‎رساند؛ پس همانطور که لفظ کل به وضع واضع عموم را می‎رساند. بعضی از هیئات را هم واضع برای افاده عموم وضع کرده است. از جمله هیئاتی که به وضع واضع عموم را می‎رساند، وقوع النکرة فی سیاق النفی است. این یک هیأتی است که برای افاده عموم وضع شده است. «لا شیء علیه» به همین جهت دلالت بر عموم می‎کند.

پس ما یک عمومیت و شمول را از صحیحه حلبی استفاده می‎کنیم. عمومیت صحیحه حلبی به معنای شمول آن نسبت به کبیره و صغیره است. صحیحه حلبی می‎گوید «علیه الإجراء علیها مادامت حیة»، یعنی به طور کلی زنی که افضاء شود، باید به او نفقه داده شود و این اعم از آن است که صغیره باشد یا کبیره. یک عموم هم از صحیحه حمران استفاده می‎شود؛ عمومی که از صحیحه حمران استفاده شد چه بود؟ اینکه گفت «لا شیء علیه»، هیچ چیزی بر او نیست؛ یعنی نه نفقه و نه دیه.

پس ما اینجا دو عموم داریم؛ اگر به عموم و اطلاق صحیحه حلبی اخذ کنیم، نتیجه‎اش آن است که نفقه در زوجه کبیره مفضاة واجب است. اگر به صحیحه حمران اخذ کنیم، نتیجه‎اش آن است که نفقه در زوجه کبیره مفضاة ثابت نیست. در دوران امر بین اخذ به این عموم و شمول که در قالب اطلاق است یا اخذ به آن عموم و شمول که در قالب وضع است، قطعاً آنچه که بالدلالة الوضعیة استفاده می‎شود، مقدم است بر آنچه که از راه دلالت اطلاقی استفاده می‎شود. چون وقتی واضع چیزی را وضع می‎کند، شمول و عموم آن قوی‎تر است اما اگر از راه مقدمات حکمت، عموم و شمول را استفاده کنیم، این شمول ضعیف‎تر است. پس دلالت صحیحه حمران بر عموم، (یعنی عدم ثبوت الدیة و النفقة فی الزوجة الکبیرة که بالوضع و از راه نکره در سیاق نفی استفاده می‎شود)، بر دلالت صحیحه حلبی بر عموم (و شمول که نفقه را در زوجه کبیره اثبات می‎کند و از راه اطلاق استفاده می‎شود)، مقدم است.

این محصل وجه سومی است که برای ترجیح صحیحه حمران بر صحیحه حلبی بیان شده است. لذا مجموعاً صاحب جواهر می‎فرماید حق با مشهور است که ما اخذ کنیم به عمومیت و اطلاق صحیحه حمران و در اطلاق صحیحه حلبی تصرف کنیم؛ یعنی صحیحه حلبی را به خصوص صغیره مقید کنیم. چون بالاخره ما یا باید در این عموم و شمول تصرف کنیم یا در آن عموم و شمول؛ این دو روایت نمی‎توانند هر دو باطلاقها و عمومها باقی بمانند؛ چون تعارض دارند. اگر راهی باشد که ما بتوانیم این تعارض را برطرف کنیم، این اولی است از اینکه این دو روایت را کنار بزنیم. پس امر ما دایر است بین تصرف در اطلاق صحیحه حلبی و حفظ اطلاق صحیحه حمران؛ و بین حفظ اطلاق صحیحه حلبی و تصرف در اطلاق صحیحه حمران. بالاخره یا باید این را مقید کنیم یا آن را. نمی‎شود که این دو صحیحه با اطلاقشان حفظ شوند. راهی که پیش روی ماست این است که اطلاق صحیحه حمران را حفظ کنیم و بگوییم «لا شیء علیه»، یعنی در زوجه کبیره نه دیه ثابت است و نه نفقه؛ این اطلاق و عمومیت را حفظ کنیم ولی اطلاق صحیحه حلبی را قید بزنیم و بگوییم آنجا که به نحو مطلق نفقه را ثابت کرده، منظور خصوص صغیره است. در اطلاق صحیحه حلبی تصرف کنیم و آن را مقید می‎کنیم و این نظر مشهور است .

البته مرحوم آقای خویی از صاحب جواهر و مشهور تبعیت کرده و در آخر یک جمله‎ای دارد و می‎گوید اگر نهایتاً قائل به ترجیح نشدیم و نتوانیم مرجحی برای صحیحه حمران پیدا کنیم، یکفینا الاصل؛ چون اگر نتوانیم مرجحی پیدا کنیم، اینها با یکدیگر تعارض پیدا می‎کنند و هر دو از اعتبار ساقط می‎شوند و مرجع در چنین مواردی، اصل برائت است؛ اصل برائت هم عدم نفقه را اقتضا می‎کند. لذا زوجه کبیره نفقه ندارد .

احتمال سوم در مسأله، آن است که مرحوم محقق عراقی بیان کرده و مرحوم آقای حکیم در بحث استدلالی خود، مانعی در برابر آن ندیده است. محقق عراقی در ذیل عبارت مرحوم سید یک تعلیقه‎ای دارد. عبارت مرحوم سید این بود: «ولکن الاحوط الانفاق علیها مادامت حیة»، احوط آن است که بر زوجه کبیره تا زمانی که زنده است انفاق شود. عرض کردیم که منظور سید از این احوط، احوط استحبابی است؛ چون درست است که مرحوم سید در این مسأله فتوا نداده ولی در مسأله قبلی فتوا داده، پس این احوط مسبوق به فتواست و لذا حمل بر احتیاط استحبابی می‎شود. پس کأنّ مرحوم سید فرموده احتیاط مستحب آن است که به زوجه کبیره مفضاة انفاق شود و الا نظر ایشان مثل همان نظر مشهور است و می‎گوید انفاق واجب نیست و انفاق فقط برای صغیره است.

اینجا مرحوم آقا ضیاء عراقی یک تعلیقه‎ای دارد و فرموده بل الاقوی؛ ایشان فتوا داده و فرموده اقوی آن است که به زوجه کبیره انفاق شود. «لاطلاق الصحیحة المتقدمة»، به خاطر اطلاق صحیحه حلبی. یعنی مستند مرحوم محقق عراقی برای فتوا به ثبوت انفاق بر زوجه کبیره مفضاة، اطلاق صحیحه حلبی است. یعنی ایشان صحیحه حلبی را مقدم کرده بر صحیحه حمران .

مرحوم آقای حکیم هم در مستمسک تقریباً از نظر استدلالی همین مطلب را گفته است؛ هر چند از نظر فتوایی ذیل عبارت مرحوم سید تعلیقه‎ای ذکر نکرده است. در خیلی از موارد آقایان در موارد استدلال یک طور استدلال می‎کنند ولی وقتی که کار به فتوا می‎رسد، بالاخره رعایت مشهور و اجماع و امثال این امور را می‎کنند و طبق دلیل فتوا نمی‎دهند؛ اینها احتیاط‎هایی است که بعضاً صورت می‎گیرد. مرحوم آقای حکیم در اینجا فرموده ما اینجا دو راه در پیش رو داریم. یک راه آن است که صحیحه حلبی را مقید به صغیره کنیم؛ یعنی بگوییم اینکه گفته «علیه الاجراء علیها مادامت حیة» درست است که مطلق است ولی منظورش خصوص صغیره است. یعنی اطلاق صحیحه حلبی را به واسطه صحیحه حمران مقید کنیم. یک راه هم آن است که صحیحه حمران را مقید کنیم؛ اگر بخواهیم صحیحه حمران را مقید کنیم، نتیجه چیست؟ تقیید صحیحه حمران معنایش عدم الثبوت الدیة علی الزوجة الکبیرة است؛ چون آن به حسب ظاهر مطلق است و ظاهر لا شیء علیه این است که هیچ چیزی ثابت نیست، نه دیه و نه نفقه.

اگر ما بخواهیم این مطلق را به واسطه صحیحه حلبی تقیید بزنیم، باید بگوییم که لا شیء علیه یعنی لا شیء من الدیة علیه و نفقه را خارج کنیم. این دو راه پیش روی ماست؛ اینجا باید چه کنیم؟ مرحوم آقای حکیم می‎فرماید «الثانی هو المتعیّن»، یعنی ما اطلاق صحیحه حلبی را حفظ کنیم اما صحیحه حمران را مقید کنیم؛ برای اینکه مسأله نفقه یک چیزی است که تا زمانی که این زن در حبال این شوهر است، به گردن شوهر هست. بالاخره این زن او بوده و حالا افضاء شده است؛ او تا قبل از این باید نفقه این زن را می‎داد، الان هم باید بدهد. ما به چه دلیل این را از وجوب نفقه معاف کنیم؟ ادله‎ای که نفقه را در زوجه کبیره ثابت می‎کند، آن ادله اقتضا می‎کند که این امر استمرار داشته باشد. بنابراین بعید است که صحیحه حمران ناظر به مسأله نفقه باشد؛ اصلاً این متعرض به مسأله نفقه نیست. آنچه که صحیحه حمران آن را نفی می‎کند، دیه است. «لا شیء علیه» یعنی «لا دیة علیه»؛ این چه کاری به نفقه دارد که ما پای آن را وسط می‎کشیم؟

لذا می‎فرماید: «لا مانع حینئذٍ من الاخذ باطلاق صحیحة الحلبی»، هیچ مانعی از اخذ به اطلاق صحیحه حلبی نیست. نتیجه این فرمایش ثبوت النفقة علی الکبیرة است .

عرض شد که مرحوم آقای حکیم با اینکه این را فرموده، اما ذیل عبارت مرحوم سید حاشیه‎ای نزده است. لکن مرحوم محقق عراقی بر طبق این، فتوا داده است.

پس در اینجا سه احتمال وجود دارد؛ البته احتمال اول و احتمال دوم نتیجه یکسانی دارند. چون طبق احتمال اول اگر این دو تعارض کنند و مسأله تساقط پیش آید، اصل برائت اقتضای عدم وجوب نفقه می‎کند. اما حداقل این است که دو احتمال که هر کدام یک نتیجه خاصی دارد، در اینجا وجود دارد. باید ببینیم حق در مسأله چیست؟ شما هم این دو دلیل را بررسی کنید و ببینید واقعاً مجموعاً کدام یک از این دو به نظر شما قوی‎تر است.