عرض شد درباره دیه زوجه مفضاة، دو قول در مسأله وجود دارد؛ البته ممکن است قول دوم صرفاً در حد احتمال باشد اما از ظواهر کلمات برخی، این احتمال قابل استفاده است. مشهور معتقدند دیه کامله بر مرد واجب است؛ پنج روایت مورد  استناد مشهور قرار گرفته که ما هر پنج روایت را بررسی کردیم و معلوم شد نمی‎تواند نظر مشهور را ثابت کند. یعنی اینکه دیه کامله به طور کلی در موارد افضاء مطلقا ثابت باشد، قابل استفاده نیست.

قول یا احتمال دوم در مقابل مشهور، وجوب ارش است. یعنی اینکه اگر افضاء واقع شد، قیمت صحیح و معیب این زوجه براساس آنچه که در امه واقع می‎شود، مقایسه می‎شود و آن نسبتی که از این مقایسه بدست می‎آید به عنوان ارش به زوجه داده می‎شود.

این احتمالی است که از ظاهر کلمات برخی قابل استفاده است، از جمله شیخ صدوق در مقنع که فرموده اگر مردی با دختر زیر نه سال ازدواج کند و دخول به او صورت گیرد و عیبی پدید آید، این مرد ضامن است.  کلمه ضمان در این عبارت – مخصوصاً اینکه شیخ صدوق روایات دال بر دیه را در موضع دیگری نقل کرده – چه بسا مؤید این احتمال باشد که شیخ صدوق با نظر مشهور در این باره مخالف است. همچنین ابن حمزه در کتاب وسیله  قائل به وجوب الارش شده و می‎گوید اگر زنی افضاء شود، بر زوجه او ارش واجب است و کلمه دیه را به کار نبرده است.

البته صاحب جواهر کلام ابن حمزه در وسیله را حمل بر دیه کرده و گفته اینکه اینجا قائل به وجوب ارش شده، منظور وجوب دیه است. چون در جای دیگری از کتاب وسیله  تصریح شده به اینکه در صورت افضاء، دیه واجب است .

علی أی حال چه این احتمال قائل داشته باشد و چه نداشته باشد، باید مورد رسیدگی قرار گیرد؛ چون طبق این احتمال در برابر مشهور که قائل به وجوب دیه کامله هستند، ارش واجب است.

دلیلی که برای این احتمال می‎توان ذکر کرد، روایتی است که از سکونی نقل شده: «عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ(ع)‏ أَنَّ رَجُلًا أَفْضَى امْرَأَةً فَقَوَّمَهَا قِيمَةَ الْأَمَةِ الصَّحِيحَةِ وَ قِيمَتَهَا مُفْضَاةً ثُمَّ نَظَرَ مَا بَيْنَ ذَلِكَ فَجَعَلَ مِنْ دِيَتِهَا وَ أَجْبَرَ الزَّوْجَ عَلَى إِمْسَاكِهَا» .

براساس این روایت امیرالمؤمنین(ع) می‎فرماید اگر مردی زنی را افضاء کند، باید او را قیمت گذاری کند؛ یعنی قیمت امه صحیحه و امه مفضاة را. بعد مابه التفاوت و نسبت صحیح به معیب را محاسبه کند و این را به عنوان ارش قرار دهد. در پایان می‎فرماید: «فَجَعَلَ مِنْ دِيَتِهَا وَ أَجْبَرَ الزَّوْجَ عَلَى إِمْسَاكِهَا»، باید دیه بدهد و در عین حال زوج مجبور است که این زن نگهدارد.

می‎گویند این روایت دلالت بر ارش دارد؛ چون می‎فرماید قیمت‎گذاری کند و این شخص ضامن مابه التفاوت صحیح و معیب است. در اینجا بحث از دیه کامله نیست. این روایت ظهور دارد در وجوب الضمان.

اشکالاتی به این روایت وارد شده است؛

اشکال اول آن است که این روایت اساساً در مورد امه وارد شده و نه حره صغیره که موضوع بحث ماست؛ چون ما در فرع چهارم درباره ثبوت دیه افضاء در زوجه صغیره بحث می‎کنیم؛ لذا این روایت نمی‎تواند با روایاتی که مورد استناد مشهور است، تعارض کند.

اما به نظر می‎رسد معلوم نیست که روایت درباره امه باشد؛ چون می‎گوید «رجلا افضی امراة»، نمی‎گوید افضی مملوکة یا مملوکته. آنگاه برای بیان مقدار ضمان می‎گوید این را باید قیمت‎گذاری کند؛ حره را که نمی‎توان قیمت‎گذاری کرد. پس چگونه باید قیمت‎گذاری کند؟ می‎گوید «فَقَوَّمَهَا قِيمَةَ الْأَمَةِ الصَّحِيحَةِ وَ قِيمَتَهَا مُفْضَاةً»، قیمت امه صحیحه و امه مفضاة را بدست بیاورد و نسبت بین صحیح و معیب و مابه التفاوت بین این دو را به این زن بدهد. پس اگر سخن از امه به میان آمده، برای آن است که یک راهی برای کشف ارش و ضمان است. لذا به نظر نمی‎آید که این مربوط به امه باشد؛ و الشاهد علی ذلک آن است که در روایت کلمه «امرأة» و «زوج» به کار رفته است. خودِ این تعابیر گواه آن است که مسأله امه مطرح نیست؛ لذا به نظر می‎رسد اشکال اول وارد نیست.

همین جا یک نکته‎ای را اشاره کنم و آن اینکه این روایت مخالف تفصیلی است که برخی بین صورت امساک و عدم امساک داده‎اند. اگر به خاطر داشته باشید قبلاً گفتیم مشهور می‎گویند دیه مطلقا بر مرد واجب است، چه زن را نگه دارد و چه طلاق دهد. عده‎ای از جمله صاحب حدائق و مرحوم آقای خویی قائل به تفصیل شدند و گفتند اگر زن را نگهدارد، چیزی بر او واجب نیست. درست است که این اختلاف درباره دیه است، یعنی اینکه دیه مطلقا واجب است یا فقط در صورت طلاق واجب است؛ اما اینجا سخن از ارش است و بحث دیه را مطرح نکرده است. اما به هر حال این جهت که یک ضمانتی را نسبت به مرد به نفع زن ایجاد می‎کند حتی در صورت امساک، از این روایت بدست می‎آید. پس درست است که این روایت سخن از دیه به میان نیاورده و دیه کامله را مطرح نکرده و به مسأله ارش اشاره کرده، اما به هر حال ارش را حتی در صورت امساک ثابت کرده است. پس اینکه بگوییم در صورت امساک لا شیء علیه، هیچ دلیلی بر آن نمی‎توانیم پیدا کنیم. این نکته را جهت تأکید بر نظر مشهور و در مقابل برخی مثل مرحوم آقایی خویی عرض کردم که واقعاً تفصیل بین صورت امساک و عدم امساک وجهی ندارد.

البته یک احتمال هم هست و آن اینکه کسی بگوید اگر زن طلاق داده نشود و مرد او را حفظ کند، دیه بر او واجب نیست ولی ضمان ثابت است. چون بین دیه و ارش فرق است؛ وقتی سخن از دیه مطرح می‎شود، مسأله کاملاً متفاوت است. ممکن است کسی نفی دیه کند یعنی بگوید زن در صورت امساک، حقی نسبت به دیه ندارد اما ضمان بر عهده زوج هست؛ یعنی مرد باید این ارش و خسارت را بپردازد. این احتمالی است که ممکن است مطرح شود.

علی أی حال اشکال اول به این روایت وارد نیست.

اشکال دوم به این روایت آن است که هیچ یک از اصحاب به مضمون این روایت ملتزم نشده‎اند؛ تنها کسی که ممکن است کلام او ظهور در پذیرش این روایت داشته باشد، شیخ صدوق است ولی معلوم نیست ایشان در مقام فتوا باشند؛ چون ایشان روایت مبیّن دیه را در جای دیگری نقل کرده، و لذا معلوم نیست که بگوییم با نقل این روایت، در معنایی غیر از دیه، فتوا به ضمان می‎دهد. پس اینکه کسی از اصحاب به این روایت ملتزم نشده، خودش یک مبعّد برای این روایت است.

اشکال سوم آن است که این روایت موافق با مذهب اکثر عامه است؛ چنانچه شیخ طوسی در استبصار  فرموده و این روایت را حمل بر تقیه کرده است.

پس از این سه اشکال، اشکال اول وارد نیست اما اشکال دوم و سوم به این روایت وارد است. لذا ما نمی‎توانیم مسأله ضمان یا ارش را در صورت افضاء به صرف این دلیل و این روایت بپذیریم؛ پس قول دوم مخدوش می‎شود.

ما تا اینجا دو قول بیان کردیم مدعا، «ثبوت الدیه أو الارش علی الزوج اذا افضی زوجته الصغیرة» است. مشهور برای اثبات دیه کامله به پنج روایت استناد کرده‎اند. احتمال دوم صرفاً براساس روایت سکونی قائل به ثبوت ارش در صورت افضاء است. هر دو دلیل، یعنی ادله قول مشهور و دلیل قول دوم یا احتمال دوم، مورد اشکال قرار گرفت. پس اینجا چه باید کرد؟ حق در مقام چیست؟

به نظر ما الحق فی المقام احتمالٌ ثالث فی المسألة و هو التفصیل؛ حق آن است که ما اینجا قائل به تفصیل شویم. منظور از تفصیل چیست؟ توضیح ذلک:

افضاء گاهی منجر به مشاکل عظیمه غیر قابل جبران می‎شود و گاهی این چنین نیست. یعنی موارد افضاء یکسان نیستند؛ گاهی افضاء به حدی است که مثلاً به تعبیر وارد در صحیحه سلیمان بن خالد یؤدی الی العقم، به نحوی که این زن دیگر نمی‎تواند بچه‎دار شود. گاهی هم این چنین نیست؛ یعنی اینطور نیست که هر افضائی موجب عقیم شدن زن شود. یک وقت واقعاً افضاء به این حد نمی‎رسد. یا مثلاً ممکن است افضاء به حدی برسد که استلزم التعطیل علی الازواج، چنانچه در صحیحه حمران آمده بود؛ اگر به خاطر داشته باشد فرمود: «قد افسدها و عطلها علی الازواج فعلی الامام ان یغرمه دیتها». آنجا نمی‎خواهند بگویند افضاء در هر حال منجر به تعطیلی علی الازواج و افساد مرأة می‎شود؛ بلکه ممکن است افضاء به این حد نرسد. همه جراحات و آسیب‎هایی که به زن می‎رسد، از این قبیل است؛ گاهی شدید و گاهی ضعیف است. اینطور نیست که افضاء ملازم با عقم باشد، یا افضاء ملازم با تعطیلی علی الازواج باشد. لذا بعضی از موارد افضاء ممکن است به سرعت بهبود پیدا کند یا موجب تعطیلی الازواج نشود یا منجر به عقم نشود.

پس افضاء از نظر آثار و عوارض و عواقب، بر دو نحو است. تارة «افضاء یؤدی الی العقم او یستلزم التعطیل علی الازواج» و أخری «لایؤدی الی العقم و لا یستلزم التعطیل علی الازواج». اگر از قسم اول باشد، فیجب فیه الدیة الکاملة؛ اینجا به مقتضای صحیحه سلیمان بن خالد و صحیحه حمران، می‎توانیم بگوییم در این موارد دیه کامله واجب است. اما اگر به این حد نرسد ففی الحکم بوجوب الدیة الکاملة تأمل؛ اگر افضاء به این حد نرسد که موجب عقیم شدن زن شود یا مستلزم تعطیلی علی الازواج نباشد، بعید است که بگوییم دیه کامله واجب است. چون این دو صحیحه، یعنی صحیحه سلیمان بن خالد و صحیحه حمران، از اثبات دیه کامله قصور دارند.

اگر بخواهیم به صحیحه حمران نگاه کنیم، در صحیحه حمران وارد شده «اذ قد افسدها و عطلها علی الازواج»؛ آیا اگر افساد و تعطیلی علی الازواج پیش نیاید، ما می‎توانیم بگوییم این روایت ظهور در اثبات دیة کامله دارد؟ از این روایت نمی‎توان این استفاده را کرد چون وجوب دیه را معلل به تعطیلی علی الازواج کرده است. سؤال این است که اگر در جایی تعطیلی علی الازواج نبود، به چه دلیل بگوییم دیه کامله واجب است؟ کدام دلیل این را می‎رساند؟ صحیحه سلیمان بن خالد قصور دارد از اثبات دیه کامله در جایی که افضاء منجر به عقم نشود.

اگر صحیحه سلیمان بن خالد دیه کامله را ثابت کرده، در افضائی ثابت کرده که به حدی برسد که لم تلد، دیگر بچه‎دار نشود. با این روایت چطور می‎توانیم دیه کامله را در افضاء غیر منجر به عقم ثابت کنیم؟ پس به مقتضای این دو صحیحه، دیه کامله در نوع دوم از انواع افضاء ثابت نمی‎شود و در این موارد بعید نیست که حکم به ثبوت ضمان کنیم و یؤیده روایت سکونی؛ یعنی در حقیقت اگر در جایی حکم به ضمان شده، آنجایی است که افضاء منجر به مشاکل عظیمه غیر قابل جبران نشود.

اتفاقاً روایت سکونی که بحث از ضمان را مطرح کرده و ارش را ثابت کرده، طبق این تفصیلی که ما دادیم، با سایر روایات هم جمع می‎شود. این راه تفصیل که ما اختیار کردیم، در واقع دربردارنده جمع همه روایات است. لذا روایت سکونی می‎تواند مربوط باشد به آن مواردی که افضاء منجر به آن مشاکل عظیمه نشده است.

سؤال:

استاد: در یک سری روایات بحث ضمان مطرح شده و در برخی روایات دیگر بحث دیه مطرح شده است. هر دو هم در مورد افضاء است.

سؤال:

استاد: بله، در جایی که سخن از افضاء است، بحث دیه بیشتر مطرح شده است. در مورد روایاتی که بحث ضمان را مطرح کرده، مثل روایت غیاث بن ابراهیم، می‎گوید نباید قبل از نه سالگی وطی شود اما اگر این کار را کرد و عیب پیدا شد، ضامن است. عرض شد کلمه عیب اطلاق دارد و شامل افضاء و غیر افضاء می‎شود. «ضمن» هم اطلاق دارد و شامل دیه ارش می‎شود. در روایاتی که کلمه ضمان یا ارش مطرح شده، نوعاً بحث کلی عیب است ولی بالاخره مسلّما یکی از عیوب یا مهم‎ترین عیبی که ممکن است با وطی جاریه دون التسع به وجود آید، افضاء است. پس بالاخره ما دو دسته روایات داریم.

سؤال:

استاد: اولاً اصل سخن من این بود که صحیحه سلیمان بن خالد و صحیحه حمران به وضوح دلالت دارد بر ثبوت دیه اذا عطلها علی الازواج و اذا یؤدی الی العقم. در اینکه این دو روایت قصور دارند از اثبات دیه در افضائی که چنین مشاکلی به وجود نیاورد، در این هم تردیدی دارید؟ بالاخره این دو روایت قصور دارند از اینکه دیه کامله را در افضاء غیر منجر به عقم یا افضاء غیر مؤدی الی التعطیل علی الازواج ثابت کنند. پس آن چیزی که مسلّم است و از این روایت می‎توان استفاده کرد آن است که افضاء در صورتی که این مشکلات را به وجود بیاورد، در آن دیه کامله ثابت می‎شود. غیر این مورد را چه کار کنیم؟

سؤال:

استاد: پس نمی‎توانیم بگوییم در افضاء غیر منجر به این امور، دیه کامله ثابت است. شما اشکال می‎کنید که اگر دیه ثابت نیست، ارش به چه دلیل ثابت باشد؟ عرض ما این است که بالاخره روایاتی داریم که ضمان را ثابت کرده است. نه فقط روایت سکونی، بلکه روایات متعددی نقل کردیم و اساساً یکی از طوایف مورد استناد مشهور هم بود. مشهور آن ضمان را حمل بر دیه کرده‎اند؛ ما می‎گوییم برای چه حمل بر دیه کنیم؟ این روایات ضمان را ثابت می‎کند. افضاء زن یک عیب است؛ به هر حال اگر منجر به عقم شود، حکم آن به طور خاص بیان شده و دیه کامله است. اما اگر منجر به آن مشکلات نشود، به استناد این روایات، ضامن است. روایت سکونی هم این ضمان را تبیین کرده که آن را چطور محاسبه کنیم.

اگر ما این را در اینجا بگوییم، مشکل تقیه هم حل می‎شود؛ چون شیخ طوسی این را حمل بر تقیه کرده و گفته این موافق با مذهب اکثر عامه است. لکن در صورتی موافق با مذهب اکثر عامه است که ما در مطلق افضاء حکم به ارش کنیم اما اگر در افضاء از نوع دوم، حکم به ارش کنیم، این موافق مذهب عامه نیست و مسأله تقیه منتفی می‎‏شود.

اینکه احدٌ من الاصحاب هم التزام به مضمون این روایت پیدا نکرده‎اند، بله، احد الاصحاب نیامده‎اند بگویند در همه انواع افضاء، ارش ثابت است. پس اگر هم مشهور از این روایت اعراض کرده باشند، اعراض از ثبوت الضمان و الارش مطلقاست. اما اگر ما در برخی موارد قائل به ضمان شدیم، معلوم نیست که این معرض عنه باشد.

لذا مجموعاً از نظر دلیل، دلیلی بر ثبوت دیه کامله نداریم. مگر اینکه از باب رعایت مشهور بگوییم احتیاط آن است که دیه کامله داده شود [همان مطلبی که سید فرموده است]؛ یعنی به نحو احتیاط وجوبی آن هم رعایتاً للمشهور حکم به دیه کامله کنیم و الا فتوا به وجوب دیه کامله نمی‎توانیم بدهیم خلافاً للامام(ره) که ایشان قائل به وجوب دیه کامله شده ولی مرحوم سید احتیاط وجوبی کرده است.

هذا تمام الکلام فی الفرع الرابع. اما الفرع الخامس فسیأتی غدا.